案由 合同诈骗
案号 （2020）辽11刑再5号
营口市站前区人民法院审理营口市站前区人民检察院指控被告人闵某某犯合同诈骗罪一案，于2015年6月18日作出（2015）营站刑初字第00057号刑事判决，认定被告人闵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50，000.00元；责令被告人闵某某返还被害人李某1人民币186.2万元。宣判后，闵某某提出上诉。辽宁省营口市中级人民法院于2015年10月19日作出(2015)营刑二终字第00311号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，闵某某之母李桂兰向辽宁省高级人民法院申诉，辽宁省高级人民法院于2020年7月27日作出（2019）辽刑申第265号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2021年2月26日公开开庭审理了本案。辽宁省盘锦市人民检察院指派检察官张某2、检察官助理吕某出庭履行职务。原审被告人闵某某及其辩护人田维桢到庭参加诉讼。现已审理终结。
营口市站前区人民法院判决认定，2011年4月份，被告人闵某某找到被害人李某1与其协商合作投资建设本市北海新区“渔民新村”工程并要求被害人李某1出资人民币500万元。被害人李某1按要求于2011年7月6日至7月14日分五次共汇给被告人闵某某人民币500万元，双方于2011年7月14日签订合作协议，约定项目启动资金人民币500万元由被害人李某1出资，项目的信息来源及工程款结算由被告人闵某某负责，2011年9月30日前必须从500万启动资金中抽出200万元给被害人李某1偿还借款。2011年9月29日，被告人闵某某返还被害人李某1200万元及利息13.8万元，双方又签订了补充协议，约定双方投资建设营口市北海开发区“渔民新村”17号、18号、19号、20号四栋30层的工程，剩余本金额人民币300万元从2012年6月至2012年12月底为止，每月按工程结算情况陆续返还给被害人李某1。后被告人闵某某并未实际投资建设该工程，而是将人民币300万元借给他人及用于个人消费等。被告人闵某某共计返还被害人李某1人民币313.8万元，尚余人民币186.2万元未返还。
另查：被告人闵某某所称承建工程已于2010年8月18日，由营口市北海新区管理委员会发包给北京百键开发建设有限公司承建，同日北京百键开发建设有限公司将该工程发包给安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司。
确认的上述事实，有如下证据证明：
1.户籍证明证实：被告人闵某某自然情况。
2.受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过证明：2013年10月11日12时许，被害人李某1到营口市公安局经侦支队报案称2011年4月闵某某找到其说有关系能拿到渔民新村的土建活，净利润能拿到百分之七或百分之三十，想和其共同承建渔民新村的土建活，并让其出资500万元人民币，同时签订了合作协议，并注明2012年6月份开始至2012年12月底截止返还完本金，2011年9月30日返还了其投资款200万元人民币，其余300万元人民币至今没有返还。2013年11月1日营口市公安局决定对闵某某合同诈骗案立案。2013年12月24日11时许，沈阳市公安局于洪分局于洪派出所配合营口市公安局在沈阳市和平区温州城楼下，将网上逃犯闵某某抓获。
3.证人陈某1证言证明：李某1曾是其老板，李某1跟其说闵某某要与李某1合伙做生意，承包北海开发区渔民新村的土建工程。2011年7月14日其与李某1到营口市凯伦咖啡商议合作情况，闵某某说在营口市北海新区的项目，是泛华集团给政府承建的，闵某某说有关系能拿到渔民新村17、18、19、20号楼10万平米至15万平米的土建活，让李某1出资500万元人民币，闵某某负责要活和具体的管理结算工程款，并注明返还李某1投资500万元人民币的时间，他们拟好合作协议后，由其负责打印出来。2011年7月6日其和李某1到盛京银行大石桥支行给闵某某工商银行（62×××81）的账户打了100万元人民币，其他的400万元人民币其不知道什么时间打的款其没有去。其和李某1到渔民新村的现场去过，渔民新村的17、18、19、20号楼没有建，问工地的人认不认识闵某某，他们都说不认识。
4.证人陈某2证言证明：2011年4月其到百键公司工作，公司全称北京百键开发建设有限公司，百键公司法定代表人是曹某，主项资质等级房屋建筑工程施工总承包壹级，百键公司承建的营口北海开发区渔民新村是营口市北海开发区的回迁房。2011年4月安排到该项目工作，2011年6月负责北海开发区渔民新村这个项目的总体工作。其公司于2010年8月18日和北海开发区签订的总承包合同，合同分四个标段，A区两个标段C区两个标段，工程合同工期是2010年8月15日开始至2011年8月15日竣工。渔民新村的15、17号楼由李某6带领的施工队负责承建，18、19、20、21号楼由张某1带领的施工队伍负责承建。百键公司应该是2010年8、9月份的时候和李某6还有张某1签订的内部承包协议。渔民新村的17、18号楼在2011年7月份已全部竣工，19号楼2011年底竣工，20号楼在2012年4月竣工。
5.证人张某1证言证明：其是安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司北海项目部二队负责人。北京百键开发有限公司承包的项目是一包，其是二包。2010年8月18日北京百键开发有限公司的合作伙伴安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司与其签订的工程施工承包合同，负责承建营口北海新区“渔民新村”回迁房工程，名称营口北海新区“渔民新村”回迁楼A区16、18、19、20、21号楼结构、初装修、水电制作、安装等全部工作内容，工程地点营口北海新区，开工日期2010年8月15日，竣工日期2011年8月15日。其不认识闵某某，其和陈传顺合伙承建的项目，16、18号楼2010年底已具备竣工条件，19、20号楼2012年10月份已具备竣工条件，21号楼2012年底已具备竣工条件，其负责劳务费，主材由甲方提供。
6.证人蒋某证言证明：其是大连仁发建筑工程有限公司总经理，2011年2月正好闵某某经营的洗车场房租到期，其刚谈完御海明珠的项目，就找到闵某某负责营口鲅鱼圈土建工程，任闵某某为公司项目经理，负责协调甲方和监督施工队的具体施工及工程质量，其当时给工程队发工程款就把款打到闵某某的盛京银行卡，2011年7月14日其分两次打到闵某某的卡里，分别是付给初本堂100万元和王正100万元工程款。公司承建御海明珠期间会计是闵某某介绍的，叫范某1，是闵某某的大姨姐，2011年7月8日闵某某给其姐姐蒋某中国农业银行卡转一笔180万和一笔96万元，其姐姐的中国农业银行卡公司在使用，闵某某工作五个多月时间就不干了，闵某某用大连仁发建筑工程有限责任公司的公章在蒋某的同意下都是用于御海明珠和东方新天地项目签订合同，除用于这两个项目以外公司不负任何责任，闵某某在其公司工作五个多月就不干了。2011年2月至2011年7月闵某某用过大连仁发建筑工程有限公司公章，没听说闵某某承建过“渔民新村”的土建工程。
7.证人初本堂证言证明：其在2011年3月承包大连仁发建筑工程有限公司工程时认识的闵某某，大连仁发建筑工程有限公司老板姓蒋，闵某某是大连仁发建筑工程有限公司负责财务的经理，大连仁发建筑工程有限公司承包的营口鲅鱼圈御海明珠商住小区一期，其当时给大连仁发建筑工程有限公司干工程，工程款都是通过闵某某给的，2011年7月14日给其转过100万元，转到其盛京银行账户。大连仁发建筑工程有限公司一共给其结了1210万元，姓蒋的老板结过几次款，闵某某给其结过几次款。其在盖州北海没干过任何工程。
8.证人范某1证言证明：其在2011年5、6月份至2012年1月份在大连仁发建筑工程有限公司担任成本会计，大概是2011年10月份左右，有一天其妹妹范某2和其说王某借给蒋某的300万元人民币是闵某某的钱，当初蒋某让闵某某给他借钱并承诺给利息，闵某某是大连仁发建筑工程有限公司的项目经理，闵某某手里有钱想借给蒋某，但是不好意思要利息，就以王某的名义借给蒋某300万元人民币并扣除24万元人民币，实际钱是从闵某某的银行卡里打入蒋某的银行卡里276万人民币，并且让其把蒋某跟王某的借款记账凭证复印给闵某某，其把蒋某和王某的所有往来款的记账凭证和原始凭证复印给范某2了。之后大连仁发建筑工程有限公司法人蒋某告诉公司负责现金的惠某艳返还王某中国银行卡里130万元。
9.证人王某证言证明：大概2011年7月份的时候，闵某某找到其说想借给蒋某300万元人民币，想以其名义借给蒋某，问其同不同意，其说行，闵某某具体什么时间借给蒋某钱的不知道，应该是其答应闵某某给蒋某借款之后闵某某就把钱借给蒋某了。2011年9月份，闵某某给其打电话说别人要给闵某某汇一笔钱，汇到其中国银行卡里，闵某某让其把这笔钱汇给李某1，大概一百几十万。大概是2013年6月份闵某某给其打过几次电话，让其帮他找蒋某要钱，其说那得跟其讲清楚是怎么回事，要不然怎么要钱，闵某某说行，等其回大连以后其去找闵某某把事情讲清楚，再去找蒋某要钱。其就一直等到公安机关找其以后，才知道闵某某被公安机关抓了。
10.证人田某1证言证明：其在2011年6月通过吴某介绍挂靠在中国对外建设工程集团大连普湾分公司，中国对外建设工程集团大连普湾分公司孙某2给其出具授权委托书，授权其处理北海保障房的相关事宜，由其负责公司和工程队的协调和监督工作。大概2011年8、9月份吴某介绍闵某某与其认识，2012年春节吴某给其打电话说，让其给中国对外建设工程集团大连普湾分公司孙某2说一声，闵某某借给孙某2的人民币100万元让孙某2给闵总打个借条。2011年7月份的时候，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的项目经理于贵贤找到其，说安排一个有实力的工程队伍，让其在于贵贤办公室和闵某某把这份内部承包协议书签了，当时签订内部承包协议的时候于贵贤和吴某在场，内容大概是有闵某某承建营口市北海新区保障性住房17号、18号、19号、21号楼及相关附属工程项目土建、水暖、电器等所有分项工程施工，包工包料。甲方负责人是其本人代表公司签字，乙方是闵某某签字。2011年8月20日左右，其找吴某让闵某某进场地干活，吴某说大哥闵某某投资由吴某来干活，有什么事情就和吴某说，其就问吴某，公司什么时间把工程承包闵某某了，吴某跟其说闵某某借给中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的孙某2（孙某1）一百万元人民币，所以这个活就给闵某某了。
11.被害人李某1陈述证明：2011年4月其通过营口市新天地项目认识了闵某某，当时闵某某是东方新天地项目承建商大连仁发建筑有限责任公司经理，负责东方新天地的项目承建，经过几个月交往，闵某某找到其说营口市北海开发区有个项目是泛华集团给政府承建的项目，项目名叫“渔民新村”；闵某某告诉其有个朋友叫老田在“渔民新村”任项目经理，能拿到10平方米至15平方米的土建活（17号楼、18号楼、19号楼、20号楼共四栋总计10平方米）。闵某某说利润很高净利润能达到7%至13%，项目信息来源及具体的管理和结算由他负责，让其出资500万元人民币，先还其本金然后再分利润，工程的利润分配由其和闵某某各一半。2011.7.14其和闵某某在营口凯伦咖啡店里签订的合作协议，当时其公司办公室主任陈某1也在。其给闵某某汇的500万元是在其和闵某某签订合作协议之前，一共分五次给闵某某汇款，第一次是2011.7.6其在盛京银行大石桥支行给闵某某工商银行（62×××81）的账号汇去100万元人民币，第二次是2011.7.7在建行沈阳市支行给闵某某工商银行（6222080709222150881）账号汇去20万元人民币，第三次是2011.7.7在盛京银行大石桥支行以现金存给闵某某的盛京银行（62×××00）账号178万元人民币，第四次是2011.7.8其在盛京银行大石桥支行以现金存给闵某某的盛京银行（62×××00）账号汇去2万元人民币，第五次是2011.7.14其给闵某某盛京银行（62×××00）的账号里汇了200万元人民币。2011年9月闵某某还给其200万元人民币，2011.9.29在沈阳市铁西区又签订了一份补充协议，约定2011年9月26日从工程款结算金额中抽出人民币200万元加上利息13.8万元归还抵押贷款，剩余的300万元从2012年6月开始至2012年12月底截止，每月按工程结算情况陆续返还，2012年12月底返还完本金后，利息按照百分之五十分。其和闵某某签订完合作协议以后，经常给闵某某打电话，问闵某某什么时间能开工，闵某某总是告诉快开工了，但是后来就找不到闵某某了，闵某某的电话换号了，2012年春节前给闵某某老婆范某2打电话让闵某某还钱，闵某某老婆范某2说闵某某正在贷款，让其别着急，后来其到现场去根本没有干活，没有人认识闵某某，其就发现被闵某某骗了，闵某某根本没有承建“渔民新村”这个项目。
12.被告人闵某某供述与辩解证明：2011年1月份其在大连仁发建筑有限公司工作的，之前其在大连经营一家洗车行，大连仁发建筑有限公司法人蒋某，又叫蒋天龙，经常到洗车行洗车，蒋天龙手里缺人，就让其到营口鲅鱼圈负责御海明珠商品楼的建设工程，后来又负责营口东方新天地商品房的建设工程。其和李某1是2011年3、4月份认识的，当时其在大连仁发建筑有限公司工作，主要负责营口鲅鱼圈御海明珠商业小区的工程建设和营口市东方新天地商品房的工程建设，而李某1在沈阳是做房产销售生意的，其是在网上找到的他，想让他做御海明珠的销售代理，后来时间长了就成了很好的朋友。李某1曾经和其说过如果在建筑上有什么好的生意的话可以找他，于是在2011.7月份的时候其有一个朋友叫吴立文和其说能要来营口盖州北海的“渔民新村”回迁楼工程，大约能有十来万平方米的建筑工程工程，后来其就把北海渔民新村的回迁楼的事情和李某1说了，李某1同意并在2011年7月6、7、8日往其盛京银行卡（62×××00）和工商银行卡（62×××81）打了300万元人民币，又在2011.7.14往其盛京银行卡打了200万元人民币，一共500万元人民币作为建设北海渔民新村回迁楼的工程款，并与7月14日在营口市凯伦咖啡店里和李某1签的合作协议，当时还有一个李某1公司经理在场，内容大概是其和李某1共同投资位于营口市北海开发区回迁楼建筑工程，李某1负责出资500万元人民币，其主要负责工程来源和工程款的结算，但李某1出资的500万元在2011.9.30之前必须抽出200万元给李某1偿还贷款，再就是利润的分配是一人一半。在2011.9.29其和李某1在沈阳又签订了一份补充协议，协议当中细化了其和李某1负责承建营口北海渔民新村17#、18#、19#、20#四栋回迁楼，每层32层，共计10万平，还有工程的总利润为700万元，再就是在李某1抽出200万元的时候还得多付给李某113.8万元的利息。田某1是其通过吴某认识的，田某1也是普兰店人，大约50多岁，田某1说北海渔民新村回迁楼是北京泛华集团与北海管委会签的合同，田某1是与泛华集团签的“一包”合同。其也是后来知道北海“渔民新村”回迁楼是北京百键集团承包建设的，不是泛华集团承建的。7月21日其付给田某1保证金100万元，当时这100万元是打到了中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的账户上，因为田某1是挂靠在中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司。2011.7.8其借给了大连仁发建筑有限公司老板蒋天龙（蒋某）300万元，当时其在营口鲅鱼圈负责御海明珠的建设工程，因为蒋天龙和其说过让其帮他借点钱准备付给工程队工程款，承诺月息三分钱利息，所以其就瞒着李某1，在李某1给其打完300万元人民币的第二天就把这300万元人民币借给了蒋天龙，具体是在2011.7.8通过盛京银行（62×××00）转给蒋天龙的农行账户（62×××12）180万元，又通过其工商行账号（62×××81）转给蒋天龙的农行账户（62×××12）96万元，合计276万元，其余的24万元是蒋天龙付给其三个月利息，当时其借给蒋天龙钱的时候没说是其借给他的，是说其一个朋友叫王某那里借的。蒋天龙只还了其130万元，还欠170万元没有还，蒋某还给王某后，其让王某还给李某1。蒋天龙和其借300万元没有出具欠条或其他凭证，其当时从蒋天龙的账簿中复印了一张进出款的明细表，上面写的欠王某300万元的日期和还给王某130万元的日期。其打给田某1的100万元保证金还在田某1那里，田某1在2011年年底被公安机关抓了，好像是判了十多年，其也没有机会见到田某1，但是当初联系北海“渔民新村”工程是吴某和田某1联系的，吴某后来把这100万元的损失算到了他本人身上，吴某说等以后挣钱他还其100万元。其一共分三笔还给李某1313.8万元，还欠李某1186.2万元。还给李某1的钱部分是其和叫老姚的一个朋友借的，还有就是蒋某还给其。其盛京银行卡62×××00和工商银行卡62×××81在2011.7-8月之间有大额的现金交易是因为当时蒋天龙给下面工程队的工程款大部分都是打给其，再由其打给工程队，还有一部分是其帮蒋天龙在外面借的款。
营口市站前区人民法院判决认为：被告人闵某某无视国家法律规定，以非法占有为目的，利用虚假信息骗取他人，在签订合同中，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人闵某某对公诉机关的指控以其行为系借款行为为由拒不认罪，但其并未提供证据证明其所得款项系借款，故不予支持。综上，为打击犯罪，维护正常社会经济管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，认定被告人闵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50，000.00元；责令被告人闵某某返还被害人李某1人民币186.2万元。
辽宁省营口市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证明犯罪事实的证据经一审庭审举证、质证、认证，查明属实，予以确认。
辽宁省营口市中级人民法院认为，上诉人闵某某以非法占有为目的，虚构事实与他人签订协议，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对辩护人及其上诉人闵某某提出不构成合同诈骗罪的上诉理由，因有北京百键开发建设有限公司转包给安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司合同佐证，足以证明上诉人闵某某与李某1签订协议时是虚构事实，其行为构成合同诈骗罪的要件，故对其上诉理由不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人李桂兰的申诉理由：1.闵某某与李某1签订合作协议时没有虚构事实，利用虚假信息骗取他人。2011年7月12日，闵某某与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订《内部承包协议》，约定营口市北海新区保障性住房及相关附属工程项目由闵某某代为施工，合同主体及内容、工程都是真实的。2011年6月16日中华山庄（集团）建设有限公司给营口北海新区管委会出具的《担保书》为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担的公租房项目给予担保；2011年6月27日中华山庄（集团）建设有限公司出具《任命书》，任命田某1为本公司营口北海新区保障住房建设工程总监；2011年7月12日闵某某与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订《内部承包协议》；2011年9月9日中华山庄（集团）建设有限公司再一次出具《担保书》为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担的公租房项目给予不可撤销的担保；2011年9月24日中华山庄（集团）建设有限公司工作函显示由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司投资建设的营口北海新区管委会50万平方米公租房项目由中国对外西北建设工程集团有限公司总承建；2011年9月27日营口北海新区管委会与中华山庄（集团）建设有限公司签订的《关于中华山庄（集团）建设有限公司退出开发建设营口北海新区公租房项目的协议》；2011年11月中国对外西北建设工程集团有限公司给中华山庄（集团）建设有限公司出具授权书，授权田某1为营口北海新区城市综合体及其他建设项目实际负责人；2012年6月15日《北海新区公租房工程结算明细》中华山庄（集团）建设有限公司退出开发建设营口北海新区公租房项目，对中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司前期项目投入费用结算。以上证据表明中华山庄（集团）建设有限公司和北京泛华建设集团有限公司共同与营口北海管委会协商北海新区公租房工程项目并交由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建是真实的，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司对北海新区公租房工程已经进入准备阶段是真实的。闵某某与李某1签订《合作协议》没有虚构事实，利用虚假信息。2.法院以北京百键开发建设有限公司转包给安徽省安庆市皖力建筑有限责任公司合同，认定闵某某和李某1签订协议时是虚构事实，证据不足。中华山庄（集团）建设有限公司为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担公租房项目给予《担保书》和《担保函》内容显示中华山庄（集团）建设有限公司与北京泛华建设集团有限公司“合资成立营口泛华建设有限公司”，是工程的承包方，将承包的工程交由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建，合资公司未设立前，北京泛华建设集团有限公司以北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部名义分别于2011年8月3日、8月24日、9月13日致北海新区管理委员会公租房工程指挥部《工作联系函》，联系函显示以北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部名义交由中国对外西北建设工程集团有限公司承建是B、D、E区工程，与北京百键开发建设有限公司转包给安徽安庆市皖力建筑有限A、C区工程不是同一区域工程。闵某某未承建工程是中华山庄（集团）建设有限公司与营口北海新区管委会终止施工合同所致，并非是闵某某的原因，不能因为闵某某未承建工程认定其虚构事实。3.100万元应认定工程保证金，不应认定为诈骗款。闵某某支付给中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司100万元是《内部承包协议》履约保证金，该款至今未退还，说明闵某某100万元用在工程上，部分履行了合同。4.闵某某将款借给蒋某不具有非法占有目的。2011年7月8日，闵某某借给蒋某300万元，是在工程还没有拿到的情况下，基于对蒋某的信任将钱借给蒋某，是短期借款行为，目的想挣点利息，现在蒋某还有130余万元未还。闵某某在借给蒋某钱时，卡里流动资金8、9百万元，也不能说蒋某的钱就是李某1的钱，剩余的钱还借给吴某20万元，因为吴某是工程的介绍人，工程前期准备和筹备也有一部分开销，与李某1合作是想干工程，但工程最终什么原因没干，闵某某是不知情的。5.原审认定闵某某用于个人消费70万元的证据不足，对闵某某个人消费缺少必要证据，原审认定闵某某用于个人消费的证人朱某的证言未经庭审质证，证据不足。
盘锦市人民检察院出庭检察员发表的出庭意见，原审被告人闵某某是否虚构了事实没有查清，是否具有非法占有目的的没有查清，属于事实不清，建议发回营口市站前区人民法院重新审理。
原审被告人闵某某的辩解，其没有虚构事实，其和田某1签订协议规定项目内容以及保证金的情况以后，才和李某1签订的协议。这个判决没有体现出其和田某1签订的内容。事实是李某1主动找其想做这个工程，不是其找李某1。其和李某1在决定干项目工程之前，也带李某1去过现场，看完之后，其拿到这个内部承包合同书李某1和其决定做这件事情以后，才签订的合同，这个协议是李某1起草的。在做这个合作协议之前，这个项目整个前期需要的资金、垫资需要2000万元，李某1说他没有那么多钱，只能出500万元，剩下的资金由其来出，其和李某1各分50%，这种情况下不属于其在欺骗。现场李某1也去看过，这个事情的整个情况李某1也清楚，是其和李某1一起要做这件事情。当时其是在做营口新东方这个项目共60多万平，当时在鲅鱼圈御海明珠40几万平的项目也同时在开工，其和李某1做的项目在盖县，在这两个地方中间。本来这个项目其是不做的，但是李某1找其几次说想做这个事情。还有500万元的使用方式，当时也没有说要从中抽取200万元，其与李某1协议之间是50%的股份，钱放在其账户里，其觉得如何使用是正常的经营手段，不属于违法行为。
其辩护人认为，1.闵某某在与李某1签订合作协议时没有虚构事实利用虚假信息骗取他人。中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司主体是真实的，授权代表田某1身份是真实的，闵某某与其签订《内部承包协议》是真实的，中华山庄（集团）建设有限公司和北京泛华建设集团有限公司共同与营口北海管委会协商北海新区公租房工程项目并交由中国对外西北建设工程集团有限公司承建是真实的，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司对北海新区公租房工程已经进入了准备阶段是真实的。2.原审法院以北京百键开发建设有限公司转包给安徽省安庆市皖力建筑有限责任公司合同，认定闵某某和李某1签订签订协议时是虚构事实证据不足。闵某某与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订的《内部承包协议书》和由该公司负责人田春昌签字的“授权委托书”并不能证明中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承包或承建了该工程。这实际上是检察机关应证明的问题转嫁给了闵某某。中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司是否承包工程闵某某并不清楚，但闵某某与其签订的协议是真实的。闵某某未承建工程是中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司未履行《内部承包协议》，未将工程交由闵某某施工所致，也是中华山庄（集团）建设有限公司与营口北海新区管委会终止施工合同所致，并非是闵某某的原因，不能因为闵某某未承建工程认定其虚构事实。3.闵某某支付普湾分公司100万是工程履约保证金，不应认定为诈骗款。闵某某支付给中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司100万元是《内部承包协议》履约保证金。《内部承包协议》不仅约定了履约保证金条款，而且闵某某于2011年7月21日也将100万元支付到中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司账户，该款至今没有退还。这是履行《内部承包协议》的保证金。对此，在孙某12020年11月19日讯问笔录及李某22020年11月3日询问笔录都得到了证实，这不仅证明了闵某某签订合同没有虚构事实，也证明闵某某100万元确实用在工程上，部分履行了合同。将此100万元认定为诈骗款也是明显证据不足。4.闵某某将款借给蒋某不具有非法占有为目的。2011年7月8日，闵某某借给了蒋某300万元，是在工程还没拿到的情况下，基于对蒋某的信任将钱借给了蒋某，是短期借款行为，目的就是想挣点利息，因为工程没有开工，李某1与其签订的《合作协议》约定了利息，闵某某也是基于这种原因将钱借给了蒋某。现在在蒋某手里还有146万元本金没还。在借给蒋某钱时，卡里流动资金1000余万元，也不能说借给蒋某的钱就是李某1的钱。剩余的钱还借给了吴某20万元，因为吴某是工程的介绍人。工程前期准备和筹备也有一部分开销。与李某1合作是想干工程，但工程最终什么原因没干，闵某某是不知情的。这种情形不应认定闵某某具有“非法占有为目的”。《合作协议》的性质，应认定为“名为合同，实为借贷合同”，从闵某某与李某1签订《合作协议》看，约定了返款期限、约定了保底条款，李某1不参与经营管理，不承担风险责任。根据最高法院的司法解释，这项的合同应为“名为合作，实为借贷合同”，从合同履行情况看，工程还没开工就返还本金200万元及其利息13.8万元，应认定属于借款性质，作为借款关系，闵某某有权根据需要进行支配。可见无论从哪个角度，都不能认定闵某某具有非法占有的目的。5.认定闵某某个人消费70万元的证据不足，个人消费也不能构成合同诈骗罪的法定条件。70万元的去向并没有查清，不足以认定个人消费。消费的钱也不能认定是李某1的钱。因为借给蒋某的钱还有170万元没有还，判决书认定闵某某已经给付李某1313.8万元，交保证金100万元，尚欠李某186.2万元，在蒋某手里还有146万元本金，146万元减去86.2万元，尚有余款59.8万元。以此计算，闵某某个人消费也就20万元，这里还不包括借给吴某的20万元和前期工程的一些花销。更重要的是个人消费并不是合同诈骗罪的法定条件。6.闵某某应是田某1诈骗的被害人，而不应是合同诈骗罪的被告人。闵某某与李某1签订《合作协议》是基于普湾分公司及田某1与闵某某签订《内部承包协议》。协议签订后，普湾分公司及田某1并没有履行合同的诚意。不仅没有交付工程，闵某某支付的100万保证金田某1一直回避说不知道，而且在收到保证金的第二天就将该款支付给孙某130万元，转给李某270万元，并且隐瞒营口北海管委会与中华山庄集团有限公司终止合同，最终没有承包该工程的事实。这种结果系普湾分公司及田某1不履行合同所致，非法占有为目的所致。因此，闵某某应是田某1诈骗案的被害人，而不应成为合同诈骗罪的被告人。另外，一二审法院程序严重违法，部分证据未经质证。综上，认定闵某某构成合同诈骗罪证据明显不足，原一二审法院认定事实是错误的，本着有错必纠的原则，请求再审法院依法判决闵某某无罪。
经再审查明，闵某某与李某1商量合作投资建设营口市北海开发区工程项目，李某1于2011年7月6日至7月14日分五次共汇给被告人闵某某人民币500万元，闵某某与李某1于2011年7月14日签订合作协议，约定项目启动资金人民币500万元由李某1出资，项目的信息来源及工程款结算由闵某某负责，2011年9月30日前必须从500万启动资金中抽出200万元给李某1偿还借款。2011年7月8日闵某某以王某名义借给大连仁发建筑工程有限公司总经理蒋某300万元，已偿还130余万元。2011年9月29日，闵某某返还李某1200万元及利息13.8万元，双方又签订了补充协议，约定双方投资建设营口市北海开发区“渔民新村”17号、18号、19号、20号四栋30层的工程，剩余本金人民币300万元从2012年6月至2012年12月底为止，每月按工程结算情况陆续返还给李某1。闵某某共计返还李某1人民币313.8万元，186.2万元未返还。
2011年6月泛华集团与营口北海新区管理委员会签订《城市投资建设合作框架协议书》一份，双方原则同意就营口北海新区城市公共服务服务设施建设及城市开发项目开展合作，营口北海新区管委会50万平方米公租房项目由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建，中华山庄（集团）建设有限公司给营口北海新区管委会出具《担保书》为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担的公租房项目给予担保，中华山庄（集团）建设有限公司出具授权书，授权田某1为营口北海新区城市综合体及其他建设项目实际负责人。2011年7月份闵某某以朱某名义借给吴某20万元，2011年8月19日吴某向朱某出具借条，吴某以一辆车牌号为鲁Ｂ×××××途锐车抵押交给朱某。吴某介绍闵某某认识田某1，2011年7月12日闵某某与田某1代表的中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订《内部承包协议》，2011年7月21日闵某某向中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的账户转账工程保证金100万元，至今未给付。中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司在2011年6月份进入施工场地进行前期施工，针对北海新区公租房项目B、D、E铺设管线及相关施工，2011年9月27日退出北海新区公租房项目建设。
上述事实，有出庭检察员、辩护人提供，并经再审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.内部承包协议证明：2011年7月12日甲方中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司（田某1）与乙方闵某某签订内部承包协议，甲方将营口市北海新区保障性住房及相关附属工程项目由乙方代为施工。工程地点在营口市北海新区，工程内容为营口市北海新区保障性住房17、18、19、21号楼及相关附属工程项目土建、水暖、电气等所有分项工程施工，包工包料。合同约定合同签订后，乙方按建筑面积每万平方米向甲方支付40万元人民币履约保证金，待工程付进度款时分2批次无息返回给乙方。
2.合作协议及补充协议证明：2011年7月14日李某1与闵某某针对营口市北海开发区合作投资项目一事达成协议，由李某1出资500万元，此项目信息来源及以后的工程款结算由闵某某负责，所结算金额除去前期的启动资金后，剩余的金额为利润，利润分配5:5，启动资金于2011年9月30日前，必须抽出人民币200万元给李某1偿还借款，剩余资金滚动结算，2012年12月本项目进行总决算。2011年9月29日双方又签订补充协议，针对二人投资在营口市北海开发区“渔民新村”17号、18号、19号、20号四栋32层（合计10万平方米）的工程建设，于2011年9月26日从工程结算金额中抽出200万元加利息13.8万元归还抵押贷款。剩余300万本金从2012年6月份开始到2012年12月底截止，每月按工程结算情况陆续返还。截止2012年12月返还完本金后，按甲方的每月结算金额除过成本支出剩余的视为利润，利润分配按补充协议之前的合作协议5:5分配。
3.转账汇款回单及收条证明：2011年7月6日、7月7日、7月14日李某1向闵某某共汇款500万元，2011年7月14日闵某某向李某1出具收条。
4.收款收据、记账凭证、大连隆浩钢铁有限公司现金请款单、银行电子回单、汇款凭证、闵某某银行流水及范某1书写情况说明证明：2011年7月8日从闵某某的盛京银行、工行卡汇给大连仁发建筑工程有限责任公司蒋某的农行卡上276万元，这个银行卡就是公司往来的银行卡，借款以王某的名字出借，借给蒋某300万元，其中扣支付利息24万元。2011年9月27日大连仁发建筑工程有限责任公司用蒋某个人农行卡分两笔30万、100万元汇给王某中行卡上，还款130万元，于2011年10月8日，大连仁发建筑工程有限责任公司出纳员杨伟燕大连银行卡汇给王某中行卡9.8万元，这9.8万元是偿还9月8日至10月8日的利息。
5.闵某某盛京银行客户对账单及结算业务申请书证明：2011年7月21日闵某某向国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的账户转账100万元。
6.关于营口北海新区公租房B、D、E区三份工作联系函证明：北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部向北海新区管理委员会公租房工程指挥部发函对前期公租房B、D、E区自来水管线改线及前期工程施工中遇到的问题协商沟通，北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部代表于贵贤在相应文件上签字，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司已实际进场施工，承建的工程项目为B区、D区和E区。百键公司承建的工程项目为A区和C区。因此，闵某某与李某1合作的工程项目是中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建的B区、D区和E区而非百键公司承建的A区和C区。
7.中华山庄（集团）建设有限公司担保书、担保函、工作函、任命书、退场协议、投资合作合同书、工程结算书证明：北海新区公租房项目由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建，中华山庄（集团）建设有限公司为其担保，工程是真实存在的。2011年6月16日中华山庄（集团）建设有限公司给营口北海新区管委会出具的《担保书》为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担的公租房项目给予担保；2011年6月27日中华山庄（集团）建设有限公司出具《任命书》，任命田某1为本公司营口北海新区保障住房建设工程总监；2011年9月9日中华山庄（集团）建设有限公司再一次出具《担保书》为中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承担的公租房项目给予不可撤销的担保；2011年9月24日中华山庄（集团）建设有限公司工作函显示中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司已同中华山庄（集团）建设有限公司正式签订公租房项目施工总承包合同，该公租房施工项目由中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司承建；2011年9月27日营口北海新区管委会与中华山庄（集团）建设有限公司签订的《关于中华山庄（集团）建设有限公司退出开发建设营口北海新区公租房项目的协议》；2011年11月中国对外西北建设工程集团有限公司给中华山庄（集团）建设有限公司出具授权书，授权田某1为营口北海新区城市综合体及其他建设项目实际负责人；2012年6月15日《北海新区公租房工程结算明细》中华山庄（集团）建设有限公司退出开发建设营口北海新区公租房项目，对中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司前期项目投入费用结算。
8.中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司企业信用信息公示报告证明：该公司真实存在。
9.辽宁省盖州市人民法院（2013）盖刑重字第12号刑事判决书；辽宁省营口市中级人民法院（2014）营刑二终字第00239号刑事裁定书证明：田某1因为诈骗犯罪被判刑十三年。盖州市北海新区保障性住房工程是真实存在的，闵某某与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订的《内部承包协议》没有实际履行是中华山庄（集团）建设有限公司退出开发建设营口北海新区公租房项目导致的，而非闵某某的个人原因造成的。
10.证人田某1证言：2011年其拿到盖州市北海新区保障性住房这个项目一手承包后，其没有资质，通过吴某认识孙某1，孙某1公司有一级建设资质，其与孙某1商量让孙某2提供施工资质，孙某1派十多人到施工现场做管理人员，孙某1以他公司名义给其出具一份授权委托书，委托书约定整个盖州市北海新区保障性住房项目建设全权由其负责。其经过吴某认识闵某某，闵某某在现场告诉其想承包盖州市北海新区建设保障性住房项目，过几天孙某1（中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司法人代表）给其打电话说让闵某某干些工程，过了两天于总拿着已经盖完中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司内部承包协议书让其签字，其听吴某说闵某某借给孙某1100万元将工程部分承包给闵某某，孙某1发包给闵某某营口市北海新区保障性住房17、18、19、20号楼。孙某1打给李某270万，让其和李某2工程上跑关系。
11.证人孙某1证言证明：2011年田某1在营口盖州市北海新区有一个建设保障性住房项目，当时田某1没有资质，通过别人将该项目挂靠到其经营的中国对外西北建设工程有限公司大连普湾新区分公司，其派于连贤总工程师监督现场施工，席某是其公司会计，其他施工管理经营由田某1负责，闵某某将100万元打到其公司在盖州市工商银行对公账户，这个是闵某某给田某1打100万盖州市北海新区工程保证金，田某1收到闵某某交的100万元工程保证金后，田某1说打给泛华集团李总70万元，剩下的30万元打给其，其按照田长春的意思安排席某把100万中70万元给李总转过去，让席某把30万元取出来，30万元用在公司的日常开销。之后其已经偿还给田某130万元。
12.证人李某2证言证明：其与田某1系朋友关系，2011年田某1在营口市盖州北海新区承揽一个土建项目，听说是泛华集团投资，2011年7月22日中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司对公账户转给其工商银行卡70万元，田某1让其将70万元取现，其转给李某3、李丛丽、孙某3，让他们取现交给其，好像还给李文亮47万元，剩下的钱加上从别人借的十多万共计36万元，其和田某1按照孙某1的意思到沈阳送给一个叫徐某的人，这个人能帮把盖州北海的项目正式签上合同。闵某某通过吴某认识的田某1，吴某告诉其闵某某想通过田某1从盖州北海这个项目包点活干，闵某某还给田某1拿钱了。其和吴某2006年左右在大连开发区干工程的时候认识的，2012年其见到闵某某，闵某某说与田某1签订盖州北海项目承包协议，田某1拿走了他转账的100万元。
13.证人李某3证言证明：2011年7月22日其哥李某2让其用工商银行卡走一下账，李某2给其转账47万元，李某2让其转给李丛丽12万元和孙某335万元，田某1欠其哥李某2好几百万元。
14.证人席某证言及中国工商银行取款凭证证明：其与孙某1系朋友关系，2011年7月孙某1在盖州有个项目，田某1负责，2011年7月22日孙某1公司对公账户进账100万元，其按照孙某1和田某1的安排给李某2账户转70万元，给孙某1账户转了30万元，孙某1让其去盖州市工商银行取现30万元，孙某1说这30万元现金是田某1用来买一个什么TT跑车的钱。
15.证人朱某证言证明：其在御海明珠售楼处工作期间认识的闵某某，当时闵某某是御海明珠房地产承建商大连市仁发建筑有限公司的项目经理，2011年7月份闵某某拿着20万元现金找到其，说吴某要和闵某某借20万元，闵某某不想让吴某知道是闵某某借的钱，所以闵某某以其名义把20万元借给吴某并让吴某在2011年8月19日给其出具一张20万元借条，2012年6月份闵某某可能找吴某要过这20万元，吴某没有钱，就把一台途锐车鲁Ｂ×××××放在闵某某那作为抵押物，后来闵某某把这台途锐车借给其开，并告诉其吴某不还钱这台车就先开着。
16.收条证明：2011年8月19日吴某向朱某出具借条，写明借朱某人民币贰拾万元于2011年10月19日前还清。
17.被告人闵某某供述证明：2011年其在大连仁发建筑有限公司负责工程项目建设，其借给吴某20万元，通过吴某认识了田某1，2011年7月田某1以中国对外西北建设集团有限公司大连普湾新区分公司名义与其签订内部承包协议，其向中国对外西北建设集团有限公司大连普湾新区分公司转账100万元为工程保证金，当时在田某1办公室内与田某1签订的协议，签订协议时未加盖公司公章，后来盖的章，田某1给其那份协议书上面工程发包楼号地方写的不清楚地方田某1还给其加盖了中国对外西北建设集团有限公司大连普湾新区分公司公章。田某1给其出具相关施工图纸，带其去施工现场。
18.泛华建设集团有限公司说明证明：2011年6月其公司与营口北海新区管理委员会签订《城市投资建设合作框架协议书》一份，双方原则同意就营口北海新区城市公共服务设施建设及城市开发项目开展合作，同时该框架协议约定其公司在营口市设立子公司，具体负责包括120万平方公租房项目投资建设。
19.营口北海新区管理委员会说明证明：2011年6月泛华集团与北海新区签订投资框架协议，无其他投资建设情况。中华山庄（集团）建设有限公司于2011年9月27日签订投资建设协议，投资建设营口北海新区会展中心项目。中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司与北海新区未签订协议。由于北海新区公共租赁住房项目工期要求紧，泛华集团针对本项目未进行实质性建设，经研究于2011年10月进行公开招投标，2011年11月17日确定的本项目为沈阳北方建设股份有限公司。
针对原判认定的事实和证据，结合本院开庭审理经庭审质证认证的证据，评判如下：
（一）认定被告人闵某某实施虚构事实、隐瞒真相的行为的证据不足
1.闵某某在与李某1签订《合作协议》之前了解到北海新区保障房项目，并于2011年7月12日与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订《内部承包协议》，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司将营口市北海新区保障性住房及相关附属工程项目由闵某某代为施工，工程地点在营口市北海新区，工程内容为营口市北海新区保障性住房17、18、19、20号楼及相关附属工程项目土建、水暖、电气等所有分项工程施工，包工包料。合同约定合同签订后，乙方按建筑面积每万平方米向甲方支付40万元人民币履约保证金，待工程付进度款时分2批次无息返回给乙方。合同签订后，7月21日闵某某向中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的账户转账保证金100万元。闵某某与李某1在2011年7月14日签订《合作协议》时，已将该事实告知给李某1。
2.闵某某通过吴某了解到有北海新区保障房项目存在，并通过吴某认识了田某1，与挂靠在中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的田某1签订了《内部承包协议》，中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司做了几个月的前期施工，包括放线、自来水管线改动等工作。闵某某供述其于2011年7月21日付给田某1保证金100万元，且将这100万元打到了中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司的账户上，因为田某1是挂靠在中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司。闵某某的供述与被害人李某1的陈述及证人田某1证言能够相互印证，证明闵某某不仅将该事实告知李某1，且已处于履行合同状态。
3.2011年8月3日、8月24日北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部向北海新区管理委员会公租房工程指挥部出具的工作联系函显示百键公司A、C区与涉案工程项目B、D、E并不是同一工程。营口市北海新区管委会发包给北京百键开发建设有限公司的工程项目名称为营口北海新区回迁小区一期工程A组团（一标段、二标段）和C组团（三标段、四标段）。北京百键开发建设有限公司将该工程转包给安徽省安庆市皖力建筑劳务有限公司，安徽省安庆市皖力建筑劳务有限公司将北海新区回迁小区一期工程A区16、17、18、19、20、21号楼分包给安徽皖力劳务公司北海项目部，根据安徽省安庆市皖力建筑劳务有限公司与安徽皖力劳务公司北海项目部签订的工程施工承包合同，工程名称为营口北海新区回迁小区A区16号楼、18号楼、19号楼、20号楼、21号楼工程，开工时间为2010年8月15日，竣工时间为2011年8月15日。2011年7月12日闵某某与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订的《内部承包协议》及2011年7月14日闵某某与李某1签订的《合作协议》工程项目为营口市北海新区保障性住房17号、18号、19号、20号。根据证人陈某1（李某1公司员工）的证言，在李某1与闵某某签订合同后去过渔民新村现场，发现17号、18号、19号、20号楼没有建。根据证人陈某2（北京百键开发建设有限公司项目负责人）证言及证人张某1（安徽省安庆市皖力建筑劳务有限责任公司北海项目部二队负责人）证言证明渔民新村的17、18号楼在2011年7月份已全部竣工，19号楼2011年底竣工，综上，可以看出以北京泛华建设集团营口北海新区公租房工程项目部名义即交由中国对外西北建设工程集团有限公司承建的是B、D、E区工程，与北京百键开发建设有限公司转包给安徽省安庆市皖力建筑有限责任公司A、C区工程不是同一区域工程。
（二）认定被告人闵某某具有非法占有的目的的证据不足
1.闵某某按照与中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司签订的《内部承包协议》约定将100万元作为工程保证金转账给中国对外西北建设工程集团有限公司大连普湾新区分公司，是为了履行与第三方的合同义务，并非将钱款占为己有。
2.闵某某按照与李某1签订的《合作协议》及补充协议，于2011年9月29日从500万元启动资金中抽出213.8万元返还给李某1，已按照合同约定履行返款义务，无法推定其具有非法占有的目的。
3.闵某某为了拿到项目将20万元借给吴某，及将300万元借给蒋某，没有证据证明其具有通过上述行为将该两笔钱款非法占有的目的，在蒋某没有归还钱款的情况下，闵某某通过向朋友借款，已偿还李某1500万元中313.8万元，在被抓捕前只欠李某1186.2万元没有偿还。闵某某具有积极还款的行为，无法推定其具有非法占有的目的。
本院认为，本案认定原审被告人闵某某构成合同诈骗罪的定案证据不足，指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百七十二条第二款的规定，判决如下：
一、撤销营口市站前区人民法院（2015）营站刑初字第00057号刑事判决和辽宁省营口市中级人民法院(2015)营刑二终字第00311号刑事裁定。
二、原审被告人闵某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 李玉新
审判员 张 震
审判员 韩雪姣
二〇二一年四月一日
书记员 柳思宇
书记员 杨佳艺
