案由 合同诈骗诈骗非法持有毒品
案号 （2021）辽13刑终52号
辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控被告人徐某某犯合同诈骗罪、诈骗罪、非法持有毒品罪一案，于2020年11月27日作出（2020）辽1302刑初196号刑事判决，宣判后，被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院指派检察员杨萍萍、孟娇出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人柳强到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2018年12月18日，朝阳鑫凯汽车贸易服务有限公司的法定代表人张某4将公司过户给被告人徐某某，徐某某变更为该公司的法定代表人。2018年12月7日，徐某某在明知自己没有任何经济能力支付货款的情况下，以朝阳鑫凯汽车贸易服务有限公司的名义与江苏新星际华汽车有限公司销售代表于某1签订《旅居房车销售合同》，合同约定：江苏新星际华汽车有限公司向徐某某出售奔驰车系列51台，每台车550000元，合同总价28050000元，约定2018年12月31日前支付全部货款。合同签订后，于某1向徐某某支付了4台车辆，徐某某在收到车辆后谎称其系朝阳东明地产有限公司实际经营人，有经济实力，并将朝阳东明地产有限公司开发的三处商网抵押给于某1，并带领于某1到朝阳东明地产有限公司签订了《商品房买卖协议书》，承诺将商品房过户到于某1名下，让于某1信以为真，遂于2018年12月中旬，又继续给徐某某提供了8台车辆。随后徐某某在未支付上述车辆共计6600000元的购车款情况下，将车辆向程某1、张某4、冷某（另案处理）处出售、抵押。所得钱款用于偿还债务、吸毒及日常消费挥霍。
2018年4月至2019年3月22日，被告人徐某某陆续使用路虎车、宝马车以及租赁来的车牌号为辽Ｂ×××××白色途乐汽车抵押给被害人鲁某的方式，骗取被害人鲁某人民币160000元。后鲁某得知抵押在此处的途乐车系租赁车辆后，于2019年6月5日向公安机关报案。同月24日，徐某某向鲁某退赃30000元。
2019年6月25日16时许，公安机关在抓获被告人徐某某时，在随身携带的物品中搜查出重量为55.2克白色晶体五袋。经朝阳市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押白色晶体五袋，均含有甲基苯丙胺成分。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人徐某某的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定认定：一、被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币500000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。决定执行刑罚有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币650000元。二、责令被告人徐某某退赔被害人于某1人民币6600000元。三、责令被告人徐某某退赔被害人鲁某人民币130000元。四、在案扣押物品，予以没收，上缴国库。五、在案查封车辆及冻结款项依法处理。
上诉人徐某某的上诉理由是：上诉人在合同履行过程中没有任何欺骗行为，没有非法占有目的，意外原因不能返还车款，不构成合同诈骗罪；鲁某与上诉人之间是借贷关系，不构成诈骗罪，借款金额是15万元，原判认定16万元错误，对非法持有毒品罪认罪。
其辩护人意见：一、徐某某不构成合同诈骗罪。徐某某是与江苏新星际华汽车有限公司签订的车辆买卖合同，不是和于某1签订的，也不是和宁波昊煕源贸易有限公司签订的；于某1不是以上两个公司的法定代表人和股东，本案中涉及的是公司与公司间的车辆买卖纠纷所引起的，判决返还于某1660万元是错误的。二、徐某某不构成诈骗罪。徐某某与鲁某是民间借贷关系，属于民事纠纷；徐某某为鲁某打了欠条，是双方当事人自愿的真实意思表示行为，并没有侵占的主观故意；原审判决也认定偿还过借款，证明没有侵占的故意，同时也没有虚构事实，隐瞒真相的行为。综上，一审判决量刑畸重，应依法予以改判。
朝阳市人民检察院的出庭意见是：一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
一、原判决认定上诉人徐某某合同诈骗的犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：
1、证人于某1证实：我是江苏新星际华汽车有限公司销售经理。我与该公司是合作关系，我用宁波昊熙源贸易有限公司向江苏新星际华公司出资金，江苏新星际华公司生产车辆，该公司所出售的车辆实际都归我控制。所有权属于宁波昊熙源贸易有限公司，我是宁波公司的实际控制人，实际受损失是我受损失了，我一共被骗660万元。
2018年12月7日，经徐某1介绍我和张某1代表公司与朝阳鑫凯汽车贸易服务有限公司实际控制人徐某某签订了旅游房车销售合同。2018年12月13日，我公司向甲方徐某某交付旅居房车四台，价值为220万元。收货人徐某某称银行贷款下来就付购车款。2018年12月22日，徐某某以银行库容贷数量不够为由，要求我方再向他销售八台旅居房车，价值440万元。交货后我们多次向徐某某要求付车款，徐某某以各种理由推脱至今车款未付。徐某某称他是朝阳东明地产有限公司的大股东，将顺泰花园的三户门市房抵押给我们公司，说他将车款全部付给我们后，我们再将这三户门市房过户回徐某某。当时我们信以为真，后来我们通过朋友打听顺泰花园商品房协议书中的房产抵押给我公司是无效的。这个公司与徐某某没有任何关系。徐某某还将自己的车辆作为购买12台房车的抵押物，又同时向我们提供了十本机动车登记证书，即五本车辆行驶证作为抵押，还称这些车都挂在别人的名下，均属他控制。现在我们发现这些机动车登记证、车辆行驶证都是假的。徐某某还将北票市佳兴装饰材料物流城商住楼内部购合同书给我们看，说房屋价值2亿抵给我们售房款，用我们卖给他的房车进行置换，不足部分我们继续给他放车。我们也信以为真了，多次去北票看置换房。现在我们知道这些都是假的，所以我们到公安机关报案了。
2、证人张某1证实徐某某骗取12台房车的事实与于某1陈述基本一致。
3、证人程某1证实：我是大连中山区华美汽车服务部实际经营人，做二手车交易的。2019年1月21日，张某2找我说徐某某需要贷款，月息五分。先后抵押5台房车，岳某代我签字。前3台车实际抵押借款65万，给付64万，我转给张某2，张某2转给徐某某。后面2台，每台26万，我让我媳妇给徐某某转的钱。2019年7月1日这些车的合格证到期了，再不上牌照，就上不上了，车就成废铁了，我就按照约定把车卖了。我实际上从徐某某那里抵押来五台车，从于某2手里买了一台车，一共经手了六台车。
这六台车的去向，徐某某已经上完牌照的那台车，徐某某把车过户到我名下，我从我朋友康某那借了30万元钱，我把车抵押给他了，车落户到康某的司机段飞宇名下了。另外4台车，其中3台上牌照开始落到我媳妇宋某1名下了，另外那台上牌照的落到我弟弟岳某名下了，宋某1名下那3台车，我卖给张某3、马某、程某2了，岳某那台车我卖给林某了。4台车的手续都是我找人代办上的手续，车辆购置税都是我交的，关某、合格证、一致性证书都是徐某某交给我的，购车发票是我在二手车交易市场的黄牛手里买的，每张发票3000多元钱。我卖给张某3的这台车是张某3给了我一台福特的房车加15万元钱，我给他这台奔驰房车，后来张某3这台福特车我卖了25万元，预算我用这台奔驰房车换了40万元钱，这台车已经让张某3开到重庆去了。马某这台车我直接卖给马某了，我卖了50万元，有中间人（叫小权）联系，我给中间人拿好处费3万元，这台车让马某开走了。程某2这台车也是经中间人（是大连人姓乔）联系，我卖了50万元，给中间人拿了5万元钱，车已经开走了。林某那台车，是林某拿一个大通的房车外加转款34万元，我把奔驰房车给他，大通那车我卖了14.5万元，给中间人小权拿了3万元好处费。我在徐某某手中抵押的车辆，我卖了四台，中间挣了60万元，现主动缴纳60万元到工商银行卡让公安机关冻结，还有一台车，我愿意还回去。另外那台车是我在朋友康某手里借了30万元钱，康某已经把款汇给我了，我已经将这台车过户给康某的员工段飞宇了，车在康某的手中。
4、证人张某2证实：我通过江涛认识徐某某，张某2将徐某某介绍给程某1的情况以及徐某某用五辆车抵账给程某1的情况。
5、证人岳某证实：我在我表哥程某1的大连华美汽车服务部上班。2019年初，程某1整来几辆奔驰房车，其中一台落在我名下。我在汽车销售合同上签字了。内容是徐某某将车押给程某1，这辆车后来过户给别人了。
6、证人乔某证实：2019年6月份，我帮程某1卖给程某2一辆奔驰房车，程某1给我提成了５万元。
7、证人康某证实：我是鞍山市康乾名车行的老板，专门做二手车生意。2016年4月份，程某1和我借款30万，将一辆辽Ｃ×××××奔驰斯宾特房车抵押给我，我过户到段飞宇名下，现在手续被公安机关查封了。证人段飞宇佐证上述事实。
8、证人林某证实：2019年6月份，我购买了一台辽Ｃ×××××奔驰斯宾特房车，我给一个叫程某1的人转款33.2万元，另外用一台上汽大通房车置换。我问过江苏新兴际华公司的人，也就值50多万元。
9、证人程某2证实：2019年5月份，我通过一个叫乔某的人，花费了50万买了一辆车牌号为辽Ｂ×××××奔驰进口改装房车。
10、证人张某3证实：2019年6月12日，我通过石某与一个大连人签订了车辆置换协议书，我用渝Ａ×××××福特车与石某置换一台车号为辽Ｂ×××××号的奔驰房车，我又给他差价15万元，这台车我重新上了牌照是渝Ｄ×××××。证人石某证实的内容与此基本相同。
11、证人马某证实：2019年6月17日，我在宋某1处以50万元的价格购买了一台白色北方牌斯宾特辽Ｂ×××××的二手车。
12、证人张某4证实：朝阳鑫凯汽车贸易有限公司是我注册的，2018年12月18日，我转给徐某某了，同时公司印章也给他了。徐某某卖给我两辆车，一台车30万元，另一台车是26万元的价格。卖30万元的那台车，我通过我父亲卖给他一个微信好友，包头人。这台车我卖了35万元；卖26万的这台车，我通过我嫂子杨某1卖给王某1了，卖了29.5万元。还有当时有大连人要买徐某某的车，当时徐某某欠我朋友李某4的钱，徐某某卖车的42.5万元，我转给李某4了。上述证言与证人张某5、杨某1证言相互印证。
13、证人李某1证实：认识我的人都叫我李某4。2019年1月7日，张某4给我转账42.1万，是徐某某欠我的钱。
14、证人刘某1证实：我在北京做汽车生意，主要是销售汽车。2019年的5月，我联系上朝阳的姜某2，我一共给姜某2支付了39万元。姜某2将车开到朝阳，交付给王某1了。王某1给我支付了49.5万元。我转给姜某239万元购车款加上手续费，给我朋友信息费3万，剩下的是我挣的差价。与证人王某1证言相互印证。
15、证人李某2证实：2019年4月份，我以35万元的价格在小山子（张某5）的儿子张某4处购买了一台车牌号蒙Ｂ×××××奔驰房车，落在我朋友崔桂明的名下了，我是实际购买人。与崔贵明证言相互印证。
16、证人徐某1证实：2018年11月25日左右，我介绍徐某某和于某1认识，于某1发了12辆车给徐某某，按照合同价格是660万元，但徐某某没有给于某1房车款，现在这12辆车被抵押了，徐某某把于某1骗了。
17、证人刘某2证实：我是东明地产有限公司、建平县红山物流商贸有限公司的实际经营人，这两个公司的办公地点都在建平县。徐某某和我公司没有任何关系。我没有授权徐某某对外宣称他是东明地产和建平红星美凯龙的实际经营人。顺泰花园小区与于某1签订的购房协议这件事情我知道，当时是因为徐某某说要买我的房子，我让张某6办的这件事情，后来我才知道签合同的是于某1，因为没有付款，所以也没有过户网签。与证人张某6证言相互印证。
18、证人何某证实：2018年我发小许某找我借款，我借给他25万元，到年底我向他要钱时，他说他大哥徐某某手里有奔驰房车，让我帮忙联系买家，就能还上我的钱，我就和同学刘某4说了，刘某4就联系了一个大连人叫王某2，王某2同意购买两台车，徐某某让我帮忙将其中一台车开到大连，并说替许某还我25万元，但事后我向徐某某要钱，徐某某没给我。
19、证人程某3证实：我是沈阳农村商业银行和平支行的副行长。2019年2～3月份，徐某某找我咨询过用车抵押贷款的事情。他自称是朝阳开奔驰4S店的老板，想做项目贷款，手中有一百多台奔驰车，问我是否能做库容贷款，我当时就否定了，因为银行做不了这种业务。他也没有向我们行提出书面贷款申请。
20、证人冷某证实：我在大连经营鹏程顺汽车租赁有限公司工作。我通过王某2认识的徐某某，在他手中购买过奔驰房车。2019年1月，我在徐某某处买了两台车，分别是40万和30万元，我当时卡被限额了，我就让朋友给王某2转了45万元，王某2给徐某某转了45万元。尾款是车到了大连后，我通过王某2给他转了10万，我自己给徐某某转了大约15万元。后来我又在徐某某处买了6台这样的车，因为发现车是国四标准上不了牌子，觉得上当了，就找徐某某谈要求退车。徐某某给我谈之前买的两台车70万元和我借给他的六、七万元，另外我买车的钱70万元都是我借的，还有利息。徐某某同意一共退给我90万元后，我把车退给他。徐某某退了50万现金，剩余40万元没有给我退。我就找徐某某要钱。徐某某让我把车抵押给别人，把钱还给我。我就通过中介联系沈阳一家小额贷款公司找人开着四台车到小额贷款公司，一共放贷了45万元，我得到了40万元。车抵押以后我的本金收回来了，徐某某就带人将剩下的两台车从我公司开走了。与汽车销售合同以及证人王某2的证言相互印证。
2018年12月，王某2联系我说朝阳有房车要卖，我们就到朝阳认识了徐某某。我在徐某某手中先买了两台奔驰房车，其中一台是45万元，另一台是30万元，在付清这两台75万元车款之后，徐某某向我借了两三万元钱后我找人从朝阳开回来四台房车，徐某某又把车给我运过来两台。这六台车我都没给徐某某钱。后来我发现这些车上牌子不好上，车也不好卖。我反悔不想卖了。要求徐某某退钱。徐某某同意后陆续给我退了65万元到70万元之间，还欠我不到10万元钱，我要求徐某某继续退款，他不同意给我退了。当时我手中有徐某某发过来的房车，我跟他说不给退钱，我就把车给抵押了，徐某某同意了。我通过中介在沈阳大院内，将每台车10万元钱抵押的。一共抵押了四台车，月息五分，我拿到手38万元。后来我又找到一个辽阳的人，愿意以更高的价格抵押，我就将车从沈阳赎回来后，将车抵押给了辽阳人，商谈是每台车抵押15万元，月息五分，过了几天我嫌少，这个人又将车涨到每台20万元，月息还是五分，他扣除利息，辽阳人一共也就给我70万元左右，钱让我转到公司员工宋某2的卡上了。我到苏家屯大院去，自己还了10万元钱，从辽阳给我转钱当中取了30万元，把车赎回来，交给辽阳人了。
21、证人王某3证实：2019年1月份，我帮冷某把车赎回的，后借钱给冷某115万左右以及后来处理车辆的。我和冷某当时签订协议了，一个月内不赎回车辆，我就有权处理。我后来把车以32万元每台的价格出售给于某2，牌照是他们自己上的。
22、证人时某证实：我当时陪着王某3去沈阳了，王某3没有带银行卡，打到我卡上128万，还我借款100万元，我给王某3转款28万。
23、证人于某2证实：我在沈阳市铁西区通车行。程某1、陈某、朱某在我这买过斯宾特奔驰房车。2019年3月份，韩某联系我，在王某3和时某处买四台北方牌的斯宾特奔驰房车，40多万一台。2019年3月4日，我和韩某每人在这两个人手里买了两台奔驰房车，每台房车32万元，都签订了汽车购买合同。我通过银行分三次将128万元汇给时某的。然后我和韩某将车提走了，当时合格证、关某和车辆一致性证书以及车辆检验手续都有。然后我将一台车架号尾号是584267的车以49万元的价格卖给沈阳的杨某2了，还有一台我上了沈阳牌照落在我名下。韩某当时和我一起买的两台房车也落在了他名下。我自己的那台尾号为93726房车卖给了朱某，韩某的两台车也都是我卖的，卖给了陈某。每台42万元，这两台中有一台是陈绍龙帮程某1买的。与证人陈某、张某7、朱某、岂鑫证言相互印证。
24、证人徐某2证实：我是开汽车销售公司的，我认识徐某某。2019年1月份，当时王某2、冷某带着徐某某去的我公司，王某2介绍我们认识的。徐某某向我借款了，说是给一台房车上牌子，并将这台房车抵押在我这，徐某某后来将借的款还给我了。证人李某3证言佐证上述事实。
25、证人宋某2证实：我是冷某以前的员工。2019年1月份，朝阳的徐某某给我们店里送了两台车。后来我店里最多的时候停了七八台房车。有四台房车开到了沈阳一个畜牧养殖场大院内，当时有个辽阳人，后来冷某让我签了一个空白的抵押车手续。
26、证人王某2证实：2018年12月24日，冷某通过他岳父孙某向我借款40万元，到2019年3月，冷某还欠我30万元。4月末，冷某说他从徐某某手中买的房车让我找人帮他卖，卖的车款还我的借款，多退少补。我就找我的朋友姜某1，让他帮我卖车。姜某1联系一个叫小鑫子的人，车卖给一个长春人，这个人给我银行卡上打了32.5万元。证人姜某1证言佐证上述事实。
27、证人刘某3证实：我是经营金翼汽车租赁公司的。2018年12月的一天，徐某某开着一台白色奔驰房车将车押在我这，向我借11万元现金，当时打了欠条。过了几天，徐某某电话告诉我有人取车，要将车赎走。是张某4过来的，并用网银给我转了11.5万元。我将房车交给了张某4，张某4将徐某某打的欠条拿走了，房车也开走了。
28、证人魏某证实：2018年12月19日，张某4分三笔向我银行卡上转账合计12万元，这钱是我朋友颜某用我卡走的钱，我把钱取出来给颜某了。
29、证人颜某证实：魏某给我的12万元钱是徐某某在我这押车的赎车钱。徐某某将一辆阿斯顿马丁的跑车压在我这，钱是现金交付给徐某某的。
30、辨认笔录、辨认照片证实：于某1辨认出被告人徐某某带其到朝阳市双塔区朝阳凯信哈佛旗舰店、朝阳市旅游商品集散中心对面楼群，当时徐某某称系其经营的情况；冷某辨认出王某3的情况。
31、书证：（1）中华人民共和国机动车行驶证、二手车销售统一发票、车辆购置完税证明、机动车登记证书注册登记摘要信息证实，辽Ｂ×××××车辆所有人为程某2及车辆基本信息；（2）车辆置换协议及注册登记信息、重庆旅行者房车部落改装明细单的相关手续证实，证人张某3与石某签订车辆置换协议书的情况；（3）建设银行卡客户交易详细信息、建设银行客户交易明细清单、机动车驾驶证、车辆买卖协议、注册登记信息栏证实，证人马某在证人宋某1处购买辽Ｂ×××××车及汇款的情况；（4）中国银行交易流水明细清单证实，程某2给吕华转款50万元的情况。（5）中国工商银行电子回单证实，证人刘某1向姜某2转账的情况。（6）北京奥搏（湖北）炉料有限公司营业执照、中国农业银行业务凭证、账单详情证实证人王某1为购车向证人刘某1转账的情况。（7）中国工商银行转账详情证实，证人李某2向证人张某4转账35万元购车款的情况。（8）买卖车协议书借条、汽车质押借款合同、声明书、电子回单证实，证人王某3与证人冷某签订协议的情况及出售购买的车辆情况。（9）中国工商银行查询汇款明细证实，证人王某3与证人时某转付款的情况。（10）二手车销售协议机动车买卖协议书、汽车收购合同、中国民生银行支付业务回单、车辆购置税完税证明、进口机动车辆随车检验单、机动车买卖协议书、机动车安全技术检验报告书、安全技术检验表、注册登记摘要信息栏、行驶证、车辆一致性证书、货物进口证明书、机动车整车公告产品详细信息、交易详情、明细查询证实，证人于某2和韩某在王某3和时某处每次购两台车后，又将车卖给杨某2、程某1、陈某、朱某的情况；（11）汽车销售合同证实，2019年1月21日，被告人徐某某将3台车（车架号：WDABF4A61DN567993付款25万元；车架号：WDABF4A60EN593356付款20万元；车架号：WDABF4A64EN584448付款20万元）抵押给岳某，抵押价合计65万的事实。（12）旅居房车销售合同证实，被告人徐某某提供给程某1购车合同的事实。（13）机动车买卖协议书证实，证人程某1与于某2买卖机动车的情况。（14）旅居房车销售合同、发票联、车辆购置税纳税申报表、机动车登记证书、车辆购置税完税证明、注册登记机动车信息栏、注册登记摘要信息栏、行驶证、销售订单、收条、顺泰花园商品房协议书、顺泰花园商品房定购协议、北票市佳兴装饰材料物流城商住楼内部认购合同书、江苏增值税专用发票、车辆一致性证书、新星房车车辆验收文件证实，江苏新星际华汽车公司报案材料的情况。（15）朝阳鑫凯汽车贸易公司税务材料。（16）朝阳鑫凯汽车贸易公司的工商档案材料。（17）买卖合同、借记卡账户历史明细清单、江苏增值专用发票、转账账单证实，证人张某4在被告人徐某某处购买车辆的情况。（18）机动车档案材料。（19）中国工商银行股份有限公司朝阳支行银行明细证实，证人张某4的银行流水情况。（20）中国工商银行股份有限公司大连转山支行明细清单证实，证人程某1的银行流水情况。（21）中国建设银行客户交易明细清单证实，徐某某的银行流水情况。
32、（2012）朝双刑初字第00042号刑事判决书、释放证明证实：被告人徐某某于2012年2月20日，因贷款诈骗罪、非法持有毒品罪数罪并罚有期徒刑八年，并处罚金12万元的情况。以及于2017年8月24日刑满释放的情况。
33、接受证据材料清单证实：公安机关在证人康某处接受转账30万元的查询汇款明细及借条的情况；公安机关在林某处接受交易明细的情况。
34、人口信息证实：上诉人徐某某的自然身份。
35、上诉人徐某某供述：2018年12月份，张某4把鑫凯公司转给我。我是鑫凯公司的实际经营者。我通过徐某1认识的怀某，我代表鑫凯公司和江苏新星际华公司签订了旅居房车销售合同。约定出售给我公司51台奔驰旅居房车，每台55万元，总价格2800余万元。我一共收到了12台奔驰车。我没有能力支付货款。只有把车卖了之后，我才能把车款给他。后来通过朝阳的朋友将车卖给大连人冷某，冷某反悔了。他用王某2的名给我转款73万，我还给他69万转账加10万现金。但冷某到现在也没有将车还给我。他把这些车低价抵押了。我已经报案了。
2018年12月份，我和徐某3开车拉着于某1、徐某1、张某1去过建平东明地产，我当时说自己是实际老板。我在东明房地产开发的顺泰花园没有商业网点。我就是向于某1等人证明我有经济实力，让于某1继续给我发车同时也想向他借款，证明我有抵押物。北票市家装装饰材料物流城商住楼内部认购合同也是无效的。我用于某1的车去银行申请贷款没贷下来。两份和张某4签订的26、30万卖车合同我认为是假的。我没有允许他们卖这两辆车。张某4没给我钱，冷某给了我大约70万元，冷某给我的钱我还给张某442.5万元，余下的钱让我挥霍了。张某2、程某1这一伙，给了我100多万元，这100多万元我给了冷某大约70万元，余下的钱挥霍了，包括我买冰毒大约有10多万元，我长期住在凤凰国际酒店的吃住费用，还有管江苏新星际华厂家在凤凰国际酒店的吃住费用，还有我平常日常消费的钱都是这个钱。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，二审期间未发生变化，本院依法均予以确认。
二、原判决认定上诉人徐某某诈骗的犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：
1、被害人鲁某2019年5月20日陈述：2018年4月，通过朋友与徐某某认识，他说需要钱，我将钱放在他那里，他手中有车，车给我开，于是我就给徐某某拿了15万元。开始他给了我一台路某车，我开了两三个月后给我换了一台宝马GT550，之后我又给徐某某5万元。2019年3月25日徐某某委托徐某1开了一台途乐车牌号为辽Ｂ×××××车将我之前开的宝马车换走，我给了徐某13万元钱，算上之前给徐某某的钱，共计我拿给他23万元钱，这23万元钱的欠条是徐某1打给我的。第二天徐某某来找我，并且给我打了一张23万元的欠条想拿走徐某1之前给我出具的欠条，我没有同意。当时徐某1和徐某某分别给我承诺过，说这台途乐车是收上来的车，手续全只不过没有带来，说以后给我。结果过了三天，车停在路边不见了。后来我了解是租赁公司收回去了，我感觉被骗了。
2019年5月27日陈述：徐某某开始将路某车给我，这15万元是我借给他的钱，我认为是抵押给我的，因为他管我借钱。之后我又给了他1万元，当时他给了我16万元的借条，这张借据在徐某1给我写23万元借据时，收回去了。路某车后来他开走了，我找他要车，他又给了我一辆宝马，宝马开了一段时间坏了，修车花了12000元。我后来给徐某某的4万元钱其中28000元是现金，现金是他向我借的。12000元是这宝马的修车费用，这4万元钱没有借据。徐某1当时开了途乐车把宝马车换走的时候，再让我拿3万元钱，并且由徐某1打的23万元借条换我之前手里的16万元借据。当时徐某1在我面前开的免提，在电话里徐某某同意了。所以徐某1给我出了23万元的借据之后，把宝马车开走了，途乐车我就留下的。作为23万元的抵押。当时途乐车给我的时候只有一个行驶证，一把钥匙。其他相关手续徐某某他说没给我带来，过后再给我。
2、证人王某4证实：2019年3月22日17时左右，我将从汽车租赁公司租赁来的白色途乐车借给徐某某使用。
3、证人董某证实：我是大连联仁汽车租赁有限公司鑫金华海公司的经理。2019年3月27日下午，我在沈阳将辽Ｂ×××××途乐车找到后，将车开回大连交给同事金东梅了。
4、租车单、验车单、账单交易明细证实：徐某某让证人王某4租车，以及转给王某4的微信转账记录情况。
5、借条三张证实：2018年8月23日，徐某某向被害人出具16万元借条的情况；2019年3月25日，徐某某及徐某1分别向被害人鲁某出具23万元借条的情况。
6、徐某1出具的情况说明、微信聊天记录附件（一）至（四）证实：其驾驶途乐车被被害人鲁某扣留以及出具借条的情况。
7、案件来源及到案经过证实：本案来源及上诉人徐某某的到案经过。
8、上诉人徐某某供述：2018年五、六月份，鲁刚和鲁某跟我说鲁某要买一台无手续的车，我就将车借给鲁某让他给我10万元钱，我将一台2012年的路某揽胜借给了鲁某，让他免费开，鲁某借给我15万元人民币。鲁某开了这台路某一段时间后，我陆续给他换了好几台车，最后给他换了一辆宝马GT550。2019年二、三月份，我朋友徐某1向我借10万元钱，徐某1开着我借给他的途乐车见了鲁某，鲁某就将徐某1的车扣下了，说我欠鲁某的钱。徐某1从鲁某处借了3万元钱，把我之前借给鲁某的宝马GT550开了回来，我向鲁某出了一张23万元的欠条，第二天，我向鲁某要车，以及徐某1打的条。鲁某让我还钱，或者就给他这台车，我跟他说这台车是我租的。鲁某说他不管，我给他打了一张23万元的条，想将徐某1出具的条换了回来。但是他没有把徐某1条还给我。后来这台车被我租车的地方拉了回来。这台途乐车是我通过一个大连工业大学的学生帮我租的。这台车现在在大连的租车行。我在鲁某手中一共借了16万元。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，二审期间未发生变化，本院依法均予以确认。
三、原审判决认定上诉人徐某某非法持有毒品罪的事实清楚，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、搜查笔录证实：2019年6月25日16时许，公安机关对被告人徐某某随身携带物品进行搜查，搜查出重量为55.2克冰毒五袋。
2、朝阳市公安局前进分局扣押决定书、扣押清单证实：公安机关在徐某某处扣押毒品吸食工具冰壶三个、吸食冰毒的锅五个、弯头三个、吸管2个、防风打火机1个、电子秤1个；五袋冰毒净重分别为19.9克、20克、10克、4.2克、1.1克；银行卡八张；黑色苹果手机一部；平板电脑一台。
3、朝阳市公安司法鉴定中心鉴定文书证实：被扣押的五袋白色晶体，均含有甲基苯丙胺成分。
4、朝阳市公安局前进分局现场检测报告书证实：徐某某经快速检验，其现场检测结果呈阳性。
5、物证照片证实：公安机关现场扣押五袋白色晶体、吸食工具等及现场称重情况。
6、上诉人徐某某供述：我还叫徐某4。2019年6月24日12时左右，我狱友韩阳加我微信问我“要东西吧”，指冰毒。我说我要，他说每克四百二三十元，我说来50克，他说22000元。我开着我的黑色路某揽胜牌汽车，车牌号吉Ｂ×××××到了法哈牛镇。大约15时10分后，韩阳给我一个用卫生纸包着的包，里面装着3小袋冰毒，大约50克，我把这些冰毒放在副驾驶手扣里面了，22000元现金给了他。我就去沈阳了。2019年6月24日20时许，我开车从沈阳回的朝阳。2019年6月25日，我准备去上海，就把我买的冰毒分成五袋，其中两袋用透明袋子装了大约40克，放在了我一个黑色公文包里面，有两包大约15克，放在一个棕色公文包里的一个小铁盒。还有一小袋，大约1.38克放在我的一个皮夹子里面了。2019年6月25日16时许，我带着我的两个包，在朝阳市双塔区凤凰国际酒店的停车场附近被公安机关抓住了，同时把我的包连带着冰毒以及我吸食毒品的工具：冰壶3个，吸食冰毒的锅5个，弯头3个，吸管2个，防风打火机1个，电子秤一个，一起扣押了。
7、案件来源及到案经过证实：本案来源及上诉人徐某某的到案经过。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，二审期间未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人徐某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；其以非法占有为目的，以租赁车辆作为向被害人鲁某抵押车辆的手段，骗取被害人鲁某钱款，数额巨大,其行为构成诈骗罪；其违反国家毒品管理法规非法持有甲基苯丙胺55.2克，其行为构成非法持有毒品罪。系一人犯数罪，依法应对其并罚。上诉人徐某某所提其在合同履行过程中没有任何欺骗行为，没有非法占有的目的，意外原因不能返还车款，不构成合同诈骗罪及其辩护人所提上诉人徐某某不构成合同诈骗罪的相关辩护意见，经查，本案现有证据上诉人徐某某供述，被害人于某1陈述，证人程某1、张某4、冷某等证人证言及相关书证等证据材料已形成证据链条，可以证明上诉人徐某某以非法占有为目的，没有合同履行能力，以虚假的证明文件作担保，编造虚假理由骗取他人车辆（总价值660万元），其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，对其上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人徐某某及其辩护人所提徐某某与鲁某是借贷关系，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人鲁某陈述、上诉人徐某某供述、相关证人证言、书证等证据材料可以证明上诉人徐某某以非法占有为目的，以其租赁的车辆抵押给被害人鲁某的方式，骗取被害人鲁某人民币160000元，诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪，故对上诉理由及相关辩护意见，本院不予采纳。上诉人徐某某曾因犯贷款诈骗罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑八年，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其犯诈骗罪能够部分退赃，可酌情从轻处罚；其犯非法持有毒品罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币500000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。决定执行刑罚有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币650000元错误，因为依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决宣告以前一人犯数罪，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但有期徒刑总刑期不满三十五年的，最高不超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年，本案中上诉人徐某某的总和刑期是二十六年六个月，不应对其判处有期徒刑二十五年，原判系适用法律错误。原判责令徐某某退赔被害人于某1人民币6600000元有误，因本案现有证据表明被害人为江苏新星际华汽车有限公司，故本院予以纠正为责令徐某某退赔江苏新星际华汽车有限公司人民币6600000元，辩护人所提原判判决徐某某退赔于某1是错误的意见，本院予以采纳。朝阳市人民检察院的出庭意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302刑初196号刑事判决第三项、第四项、第五项和第一项对被告人徐某某的定罪部分。
二、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2020）辽1302刑初196号刑事判决第二项及第一项对被告人徐某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币500000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币650000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月25日起至2039年6月24日止，罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。
四、责令上诉人（原审被告人）徐某某退赔江苏新星际华汽车有限公司人民币6600000元。
本判决为终审判决。
审判长 王跃天
审判员 徐春艳
审判员 张立冬
二〇二一年四月九日
书记员 任兴隆
