案由 帮助信息网络犯罪活动
案号 （2021）豫13刑终60号
河南省社旗县人民法院审理社旗县人民检察院指控原审被告人庞某犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年12月23日作出（2020）豫1327刑初450号刑事判决。宣判后，社旗县人民检察院提起抗诉，原审被告人庞某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，河南省南阳市人民检察院指派检察员乔帅、张铁英出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）庞某及其辩护人程书范到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2019年12月份起，被告人庞某在明知张鹏（未到案）无正当职业而需要大量银行卡转账等明显异常情况下，仍帮助张鹏向何某介绍办理银行卡或者向徐某（另案处理）等人代收银行卡、U盾、手机卡。徐某因为担心自己的银行卡会出现违法问题，就向其下属好友吕某说明情况，让其帮忙办理银行卡用于转账，吕某又授意其男友赵某（另案处理）办理，赵某于2019年12月份分别办理中信银行尾号为5919银行卡、中国农业银行尾号2773银行卡、中国民生银行尾号2831银行卡、天津农村商业银行尾号5161银行卡、北京银行尾号0775银行卡等五张，吕某将赵某的五套银行卡手续及其本人一张银行通过徐某交给庞某；庞某联系何某帮助其办理银行卡，后何某办理尾号9881建设银行卡（含绑定的手机卡、U盾）；后于2019年底，办理该卡的换卡手续，账号由9881尾号的银行卡变更未6285尾号的银行卡。
经查，社旗居民杨文东在赌博网站上充值后的资金全部转入户名为邯郸开发区任友电子商务有限公司的尾号为4154的对公账户；后该账户内资金转至赵某中信银行尾号5919的账户内。经查，赵某中信银行卡尾号5919账户支付结算金额达5244735.6元；赵某中国农业银行卡尾号2773账户支付结算金额56604191.5元；赵某中国民生银行卡尾号2831账户支付结算金额969882.2元；赵某天津农村商业银行银行卡尾号5161账户支付结算金额6022142.5元；赵某北京银行银行卡尾号0775账户支付结算金额1250203.63元；何某建设银行卡尾号9881账户及尾号6285账户支付结算金额共计128140862.64元。
另查明，被告人庞某因犯盗窃罪，于2002年12月25日被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；因犯盗窃罪，于2006年7月6日被天津市河西区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四千元；于2013年1月25日刑满释放。被告人庞某于2020年10月20日被社旗县公安局下洼派出所民警抓获。被告人庞某非法获利5000元。
原判认定上述事实，有一审庭审中经质证确认的户籍证明、到案经过、前科查询证明、前科刑事判决书、银行交易明细等书证，辨认笔录，证人赵某、徐某、何某、黄某、吕某、王某的证言等证据证实。足以认定。
依据以上事实和证据，河南省社旗县人民法院判决：一、被告人庞某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。（罚金已预缴）二、被告人庞某违法所得5000元，依法予以没收，上缴国库。
河南省社旗县人民检察院的抗诉意见是：一审法院不采纳检察机关的量刑建议却没有征求检察机关的意见，程序违法；庞某有两次犯罪前科，属于收购、贩卖“两卡”人员，且贩卡数量达到6张，累计金额接近2亿元，实质上未认罪认罚，不具有从宽处罚情节，原判对其量刑畸轻，应予纠正。
河南省南阳市人民检察院同意社旗县人民检察院的抗诉意见。
上诉人（原审被告人）庞某的上诉理由是：我是帮助他人收卡，不知道上游人员将卡用于犯罪，是间接故意，认罪认罚，建议二审法院适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是：抗诉机关的抗诉意见缺乏依据不能成立，量刑时不能仅考虑银行卡结算金额，应综合考虑办卡个数、参与程度、认罪态度及社会危害程度等；原判对庞某的量刑过重，建议二审法院支持庞某上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）庞某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于抗诉机关提出的原判对庞某量刑畸轻的抗诉意见，经查，庞某对于张鹏让其收集银行卡的目的既不过问也不怀疑，对于侦查人员讯问其张鹏为什么会频繁地使用陌生人的银行卡、张鹏为什么将自己的钱存到陌生人银行卡上等信息一概回答不知道，一审庭审中又否认收受张鹏给其的5000元好处费，辩称是张鹏给其的车费。庞某虽表示认罪认罚但对于其犯罪事实不能全面和如实的供述，认罪态度较差，同时考虑庞某收购、贩卖的银行卡数量以及银行卡结算金额，原判对庞某的量刑明显偏轻。抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以支持。庞某及辩护人所提庞某认罪认罚，建议对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关所提原判程序违法的抗诉意见，经查，根据相关司法解释的规定，一审法院在未采纳检察机关量刑建议的情况下应当通知检察机关而未通知，存在程序瑕疵。该抗诉意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑畸轻，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省社旗县人民法院（2020）豫1327刑初450号刑事判决第二项，即被告人庞某违法所得5000元，依法予以没收，上缴国库（已退缴）。
二、撤销河南省社旗县人民法院（2020）豫1327刑初450号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）庞某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月20日起至2022年10月19日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王立京
审判员 刘 乐
审判员 张 贺
二〇二一年三月三十一日
法官助理雷峥
书记员刘培蕾
