案由 受贿
案号 （2019）皖0104刑初40号
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2018]848号起诉书指控被告人张某某、汪某某犯受贿罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。合肥市蜀山区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人杨高国、王梦菊、被告人汪某某及辩护人王代德到庭参加诉讼。案在审理期间，公诉机关建议延期审理2次。现已审理终结。
公诉机关指控：自2013年起至2017年，被告人张某某利用担任安徽某医院（以下简称安徽某医院）副主任、主任医师的职务便利，多次收取合肥市迈迪医疗技术有限公司（以下简称合肥迈迪公司）人员给予的回扣款36万元，并将部分回扣款13万元转交给同一医疗组的副主任医师被告人汪某某，分给其他科室医生4.3万元。汪某某明知是张某某收受的医疗耗材回扣仍然予以接受，并通过其他渠道收受合肥迈迪公司医疗回扣款3.2万元。侦查人员根据已经掌握的线索，电话通知张某某、汪某某接受调查，二人到案后如实交代了上述事实。后张某某、汪某某分别向该医院廉政账户退缴人民币16万元和13万元。针对上述指控，公诉机关提供了归案经过、干部任免表、医疗机构执业许可、医用耗材购销合同、供货明细等书证，证人文某、王某1、胡某等人的证言，被告人张某某、汪某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，两被告人作为国有医院中从事公务的人员，在经济往来中，利用职务便利，违反国家规定，非法收受相关医疗器械供货商给予的回扣款，并为医疗器械供货商谋取利益，其中张某某收受36万元，数额巨大，汪某某收受16.2万元，数额较大，两被告人行为均已构成受贿罪，提请本院依法予以惩处。
两被告人对指控的事实和罪名均无异议。
被告人张某某的辩护人辩称：1.张某某构成非国家工作人员受贿罪，而非受贿罪。张某某不具有对医疗器械采购的权力，其在手术中选择合肥迈迪公司代理的器械，是基于执业医师处方权而实施的非国家工作人员行为。2.张某某非国家工作人员受贿罪的数额应当以其个人实际收取的18.7万元认定。给予其他医生的17.3万元，是“转交”行为。张某某与汪某某不构成共同犯罪，两人在收受回扣之前或当时没有共同商议。即使构成共同犯罪，张某某也不是主犯，对各自行为和受贿金额负责。3.张某某构成自首。张某某在接受检察院第一次询问时至开庭，均如实供述案件事实，依法应从轻处罚。4.张某某积极全部退赃，应酌情从轻处罚。5.张某某是特殊医疗专业人才，认罪、悔罪态度好。建议对张某某从轻或免予刑事处罚。
被告人汪某某的辩护人辩称：1.汪某某应认定为非国家工作人员受贿罪。汪某某是医疗机构中的医务人员，通过在手术中使用合肥迈迪公司代理的支架产品，收受回扣，是汪某某作为医务人员开具处方的职务便利，不是执行公务上的职务便利。2.汪某某收受另外3万元不应当认定为犯罪行为。汪某某收受的该3万元的请托事项，与张某某所收的款项没有关联。该笔款系单独的商业贿赂行为，不应相加认定受贿数额。因未达到追诉标准，故对该3万元指控不成立。3.汪某某具有自首情节。汪某某接到办案机关通知后主动归案，如实供述事实，应认定为自首。4.汪某某系从犯。在犯罪活动中处被动和从属地位，作用较小。建议对汪某某免予处罚。
经审理查明：被告人张某某1987年7月进入安徽某医院放射科工作，2013年6月起担任安徽某医院放射科放射介入病区副主任、主任医师。被告人汪某某2004年1月起进入安徽某医院放射科工作，后任副主任医师。安徽某医院系非营利医疗机构，属事业法人。合肥迈迪公司系自然人投资有限责任公司，经营范围有医疗器械等，法定代表人王某1，总经理文某。
2013年左右，合肥迈迪公司的文某对被告人张某某、汪某某等所在的医疗组医生推销，许诺如在手术中使用该公司代理的支架，将给予回扣。2013年起，张某某多次收受文某给予的回扣款，并将部分回扣款转交给其他医生。汪某某明知是张某某收受的医疗回扣款仍予以收受，并通过其他渠道收受合肥迈迪公司回扣款。具体如下：
一、被告人张某某受贿事实。2013年至2017年期间，张某某多次收受合肥迈迪公司总经理文某给付的使用支架的回扣款计36万元。后张某某分给与他同台手术较多的汪某某13万元，转交给科室其他医生回扣款4.3万。
二、被告人汪某某受贿事实。2013年至2017年期间，汪某某多次收受张某某转交的合肥迈迪公司给付的支架回扣款计13万元；收受介入科医生朱某转交的该公司给付的回扣款2000元；收受文某直接给付的回扣款3万元。
2017年7月28日、8月23日，侦查人员根据已经掌握的线索，分别电话通知被告人张某某、汪某某接受调查，二人到案后如实交代了上述事实。
2017年7月28日，张某某、汪某某分别向安徽某医院退缴回扣款16万元、13万元。另2017年7月25日、8月1日安徽某医院放射科介入病区分别退缴了回扣款8.5万元、3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、书证
（一）被告人张某某、汪某某干部任免表、履历表、安徽某医院院干（2013）15号文件，证实张某某1987年7月进入安徽某医院放射科工作，2013年6月起担任安徽某医院副主任、主任医师。汪某某2004年1月起进入安徽某医院放射科工作，后任副主任医师。
（二）医疗机构执业许可证、组织机构代码，证实安徽某医院系非营利医疗机构，属事业法人。
（三）合肥迈迪公司营业执照等，证实该公司系自然人投资有限责任公司，经营范围有医疗器械等，法定代表人是王某1，文某是总经理。
（四）归案经过材料，证实侦查机关在办理合肥迈迪公司单位行贿一案中发现张某某涉嫌受贿，于2017年7月26日将张某某带回初查，7月28日电话通知接受调查。2018年8月4日，侦查机关通知汪某某配合调查，8月23日电话通知接受调查。两人到案后，均如实供述了查明的事实。
（五）退款收据，证实2017年7月28日，张某某、汪某某分别向安徽某医院退缴回扣款16万元、13万元。另2017年7月25日、8月1日某医院分别退缴回扣款8.5万元（其中4.5万元系另案退缴，汪某某退缴2万元，其他人退缴2万元）、3万元。案在审理期间，张某某、汪某某又分别退缴2万元、1.2万元。
（六）资金统计表等，证实2013年至2017年安徽某医院向合肥迈迪公司支付药品款额1089余万元；2013年至2016年文某从合肥迈迪公司领取给安徽某医院医疗器械回扣225余万元。
（七）医用耗材购销合同、入库单等，证实某肿瘤医院与合肥迈迪公司有医疗耗材购销业务关系。
八、证人证言
（一）证人文某的证言，证实他系合肥迈迪公司总经理，从2013年初与安徽某医院介入科建立业务关系，向介入科提供医疗器械。从单位会计胡某处领取回扣款给安徽某医院医生，其中送给张某某不低于36万元，在办公室以现金方式给付的。另因汪某某帮助某肿瘤医院做介入手术时使用了合肥迈迪公司支架，两次给付汪某某回扣款计3万元，每次1.5万元。
（二）证人王某1的证言，证实他系合肥迈迪公司法定代表人。从2013年起，合肥迈迪公司业务员向多家医院医生送医疗器械回扣，其中有安徽某医院介入科张某某医生。
（三）证人王某2的证言，证实他是合肥迈迪公司会计，从2013年起，公司给各家医院医疗器械回扣大概500多万，按照大概10%左右给回扣。回扣账目由他另外做在小账上面，是以“会务费”形式支出的。
（四）证人胡某的证言，证实他是合肥迈迪公司的出纳会计。公司送给医院的回扣，一般是业务员和医院对接。医院购买器械后，公司开具发票由业务员送给医院，之后业务员以借条形式向他借钱，借条上注明对应的发票号。业务员借款不能超过销售额的20%减去工资和开销的余款。业务员是以“会费”名义领款后给医生的回扣，但实际上给医生多少不清楚，是业务员自己去送的。
（五）证人朱某的证言，证实他是安徽某医院医生，2013年起多次收受合肥迈迪公司总经理文某给的回扣款，其印象分给汪某某三四万元。
（六）证人宋某的证言，证实他是安徽某医院医生，刚开始到介入科上班时和***、张某某、汪某某在一个医疗组，给他们三人均做过手术助手，后一般只和***一起做手术，张某某和汪某某就成了固定搭档。从2013年起至2014年底，***和张某某每隔两个月给付一二千元，总计约2万元。
（七）证人张某的证言，证实他是安徽某医院医生。2013年左右，合肥迈迪公司的文某到科室推销过支架。他和宋某、汪某某、张某某是一个医疗组。他和宋某搭档做手术，张某某和汪某某搭档做手术。从2013年起至2014年底，张某某每隔两个月给一次支架回扣，每次约2000元，总计约2万元。也帮张某某转交过几次回扣款给宋某。
（八）证人赵某的证言，证实他是安徽某医院医生，有时和张某某搭台做手术，张某某就把医疗器械回扣分一些给他，2013年张某某给过他一次3000元的回扣款。
五、被告人供述
（一）被告人张某某的供述，证实2013年左右，合肥迈迪公司文某向他所在的科室每位医生推销代理的支架，许诺会根据使用支架数量的多少给医生回扣。他们手术一般是两个医生做，一台手术每个医生可以在支架方面拿到1000元回扣。2013年、2014年大概分别收了12万元、19万元现金，2016年底或2017年初，收了5万元现金。他和汪某某一个医疗组，使用的支架多点，张某和宋某一个组，使用的支架少点。张某和宋某组的回扣是他转交的。他分给汪某某约13万元。
（二）被告人汪某某的供述，证实2013年前后，合肥迈迪公司文某经理到他所在的科室推销代理的支架，许诺每使用一台CO**牌支架，会给医生2000元回扣。他和张某某副主任、张某、宋某是一个医疗组的，基本上他和张某某在一起做手术。文某给的回扣款都是通过张某某给的。2013年初至2014年底，张某某大概转交给他回扣款13万元。朱某医生也曾转交给他支架回扣款二三千元。因在某肿瘤医院手术中使用合肥迈迪公司的支架，文某分两次共给他回扣款3万元，每次1.5万元左右。
上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
对控辩双方异议的评析：
一、关于被告人张某某、汪某某的行为系构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。本院认为，受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。两罪均要求利用职务上的便利，区分两罪主要在于行为人行为时是否属于从事公务。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。不具备职权内容的劳务、技术活动，不属公务。构成受贿罪要求行为人行为时是属从事公务，非国家工作人员受贿罪则不要求。经查，张某某、汪某某收受医疗器械供应商钱款，是利用其在具体病例治疗中选择器械的职务便利，是利用“医生”身份的便利，不属在医药产品采购活动中从事公共事务，不具有从事公务的性质。故被告人及辩护人辩称构成非国家工作人员受贿罪，本院予以支持。
二、被告人张某某、汪某某是否构成自首。经查，合肥市瑶海区人民检察院在办理合肥迈迪公司单位行贿案中发现两被告人涉嫌受贿，遂通知两人接受调查，两人到案后交代了案件事实。本院认为，两被告人无主动投案行为，不符合自首的条件；其归案后如实供述案件事实，构成坦白。公诉机关认为不构成自首的意见，本院予以支持。
三、被告人张某某给予其他医生的回扣款是否应计入其犯罪数额。本院认为，张某某明知给予的36万元系回扣款，仍予以收受，应对收受的全部款项承担责任。张某某收受后款项的处理，不影响对其犯罪数额的认定，量刑时可予以考虑。公诉机关认为张某某应对收受的36万元承担责任的指控，本院予以支持。
四、被告人汪某某收受另外3万是否应一并计入犯罪数额。经查，汪某某收受文某给付的3万元，也系因为在某肿瘤医院手术中使用了合肥迈迪公司的医疗器械；与收受在安徽某医院的回扣款，在受贿事由、行贿人等方面完全相同，本院认为应一并计入犯罪数额。辩护人认为该3万元，不应计入犯罪数额，没有法律依据，本院不予支持。
五、被告人汪某某是否构成从犯。本院认为，汪某某在共同犯罪中，并非起次要辅助作用，不属从犯。
本院认为，被告人张某某、汪某某利用作为安徽某医院医生职务上的便利，非法收受医疗器械公司的钱款，为该公司谋取利益，数额较大，其中张某某收受36万元，汪某某收受16.2万元，两被告人行为均构成非国家工作人员受贿罪。归案后两被告人坦白案件事实，退缴赃款，认罪悔罪，系初犯等，综合全案案情，对张某某从轻处罚；根据受贿数额等，可认为汪某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。据此，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑十一个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人汪某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
三、追缴被告人张某某、汪某某的违法所得人民币三十九万二千元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱传年
审 判 员 朱 毅
人民陪审员 丁尚飞
二〇一九年九月二十七日
法官助理陈姗姗
书记员陈姗姗(代)
