案由 受贿
案号 （2018）苏07刑抗5号
江苏省灌云县人民检察院指控原审被告人李某犯受贿罪一案，江苏省灌云县人民法院于2018年6月4日作出（2017）苏0723刑初500号刑事判决，已发生法律效力。2018年10月15日，江苏省连云港市人民检察院以连检诉审刑抗〔2018〕2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾宝娟出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼，李某的辩护人提出了书面辩护意见。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年8月至2017年2月，被告人李某利用其担任灌云县新型农村合作医疗管理委员会办公室副主任、主任的职务便利，为灌云仁济医院、灌云仁安医院等多家医院和个人谋取利益，非法收受李某甲、刘某甲等人送给的人民币478450元及价值人民币7000元的购物卡、苹果6SPLUS手机1部、眼镜2副、车载导航1部及3M全车贴膜。
上述事实，有李某的供述和辩解、证人李某甲的证言、证人潘某、孙某、刘某甲、林某、梁某、刘某乙、谢某、何某、刘某丙、刘某丁、李某乙、孙某甲的证言、农合补偿明细、灌云县新型农村合作医疗补偿审核表、病人报销相关资料以及户籍信息、移送函、发破案报告、灌云组织部任职文件、灌云县卫计委任职文件、事业单位工作人员年度考核登记表、连云港市机构编制委员会文件、江苏省组织机构代码信息表、灌云县纪委出具的情况说明等证据证实，并经庭审举证、质证，足以认定。
另查明，经灌云县纪律检查委员会调查组通知，被告人李某到灌云县纪律检查委员会接受调查。2017年3月6日至2017年4月21日，灌云县纪律检查委员会对被告人李某采取“两规”措施期间，被告人李某如实供述其犯罪事实。被告人李某近亲属于2017年3月17日主动向灌云县纪律检查委员会廉政账户上交违纪款人民币115200元。
原审法院认定：1.关于被告人李某辩护人举证的借条两张，证明谢某给付的1万元是借款利息及孙某甲给付的1万元是归还借款，因无其他证据相印证，故对该证据的证明力不予确认。2.关于被告人李某辩护人提出“被告人李某主动交代犯罪事实，应该认定为自首”的辩护意见，经查，被告人李某经灌云县纪律检查委员会调查组通知，后被告人李某到灌云县纪律检查委员会接受调查，在调查期间，被告人李某主动交代其收受李某甲等人现金的犯罪事实，故对该辩护意见予以采纳。3.关于被告人李某提出“2017年2月，李某甲给其一笔10万元是其买房子的借款，不是受贿”的辩解及辩护人提出“起诉书指控的第1起即被告人李某收受仁济医院李某甲人民币31万元，其中2017年2月的10万元是借款关系，而非受贿犯罪”的辩护意见，原审法院认为，该笔款是李某甲出借给被告人李某，且该款也是李某甲的个人财产，结合被告人供述、证人证言等证据，该笔款不宜认定为受贿，故对该辩解及辩护意见予以采纳。4.关于被告人李某辩护人提出“被告人李某认罪态度良好，涉案的受贿款项部分上交和退还，可以从轻处罚”的辩护意见，与原审法院查明事实相符，予以采纳。5.关于被告人李某辩护人提出“起诉书指控的第4起即被告人李某收受仁慈医院谢某人民币1万元，该款是仁慈医院的还款利息，而非受贿犯罪；起诉书指控的第8起即被告人李某收受孙某甲人民币1万元，这属于民间借贷行为”的辩护意见，原审法院认为，被告人李某在侦查机关多次供述该款系为对方谋取利益而送给其的好处费，与双方的借贷关系无关，且与证人的证言相互印证，故对该辩护意见不予采纳。6.关于被告人李某辩护人提出“起诉书指控的第5起即被告人李某收受同仁医院何剑钧人民币4000元，属于劳务报酬”的辩护意见，因无事实依据，亦不予采纳。
原审法院认为，被告人李某作为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某犯受贿罪成立，予以支持。但指控其受贿数额不当，原审法院予以纠正。被告人李某经灌云县纪委通知到案后，如实供述其罪行，系自首，依法对其从轻处罚。被告人李某近亲属主动为其退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。被告人李某因本案被灌云县纪律检查委员会采取“两规”措施的期间，应予以折抵刑期。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。(主刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月21日起至2020年5月5日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、被告人李某涉案违法所得人民币468450元（其中人民币115200元暂存于灌云县纪律检查委员会廉政账户）及价值人民币7000元的购物卡、苹果6SPLUS手机1部、眼镜2副、车载导航1部及3M全车贴膜，予以追缴，上缴国库。
江苏省连云港市人民检察院抗诉认为，1.原审判决将原审被告人李某在纪委“两规”期间的期限折抵刑期不当。《中华人民共和国刑法》第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵一日。纪委双规是党进行纪律检查的措施，灌云县人民法院对原审被告人李某被“两规”期间的时间折抵刑期无法律规定。原审判决认定原审被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑三年两个月，并处罚金人民币三十万元。李某的刑期应当自2017年4月21日至2020年6月20日。但是原审判决将李某被采取“两规”措施期间的1个月15天予以折抵刑期，判决刑期2017年4月21日至2020年5月5日不当。
2.原审判决认定原审被告人李某构成自首不当。2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中，原审被告人李某经灌云县纪律检查委员会调查组通知后到灌云县纪律检查委员会接受调查，其到案后如实供述犯罪事实。因此，原审被告人李某不构成自动投案，不成立自首。
3.原审判决追缴原审被告人李某违法所得数额不准确。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，原审被告人李某受贿所得478450元，而判决仅追缴468450元。
综上所述，原审判决确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对江苏省灌云县人民法院于2018年6月4日作出（2017）苏0723刑初500号刑事判决提出抗诉，提请依法判处。
原审被告人李某及其辩护人提出如下辩护意见：1.原审判决认定李某在纪委阶段的留置时间折抵刑期具有事实及法律依据。李某从2017年3月6日被灌云县纪委监察机关留置至2017年4月21日，共计45天。《中华人民共和国行政监察法》自2010年10月1日施行后，中共纪委与国家监察机关进行合署办公，这是公开的事实。李某在“双规”期间接受了纪委和监察机关的共同审查。灌云县纪委纪检监察二室于2017年3月6日出具的《情况说明》也证明了李某主动交代了所犯的罪行，且该情况说明是在原审审理期间公诉机关应法庭的要求，就李某的有关行为是否构成自首而作的一份补充证据材料。因此，根据《中华人民共和国监察法》（以下简称监察法）第四十四条第三款“被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”的规定，刑期应该折抵。尽管监察法公布时间即施行时间为2018年3月21日，但是本案一审判决时间为2018年6月4日，正是监察法的施行期间。因此，原审判决认定李某被灌云县纪律检查委员会采取“两规”措施的期间应予以折抵刑期，具有事实和法律依据。
2.原审判决认定李某具有自首情节，具有事实及法律依据。根据本案有关的证据以及李某在原审的当庭陈述，在2017年3月的一天，他由单位的监察室主任陪同去灌云县纪委接受组织审查，期间几次回家又去纪委接受调查，从这个意义上讲李某去纪委的行为具有一定的主动性。李某到纪委接受调查时，起初主要是因为李某甲等人在灌云县伊山镇经营忆江南饭店的问题，纪委并没有掌握李某其他的受贿事实，本案有关受贿的犯罪事实是李某主动交代。因此，应该认定李某属于自首。对此，灌云县人民检察院出具的发破案经过中报告中也认定李某从初查到侦查阶段能如实交代自己的犯罪事实，灌云县纪委出具了有关的证明材料。上述事实证明，李某是在纪委没有掌握其受贿事实的情况下，主动交代且如实供述了自己受贿的事实，符合我国刑法第六十七条关于投案自首的规定。
3.原审判决认定李某受贿所得人民币478450元，而判决追缴数额为468450元。这一认定抛开李某受贿犯罪事实的认定并无不当。本案证据显示，李某在接受审查期间已将涉案的受贿款项12万多元上交纪检部门，又将10000元退还给谢某。对此，证人灌云仁慈医院副院长谢某在2017年4月22日侦查机关形成的询问笔录中讲到“2017年春节前送给他10000元，但这10000元钱在纪委找他谈话后退还我了。”因此，原审判决并无不当。
4.原审判决认定李某部分受贿事实有误，应予改判。（1）起诉书指控的第4起即原审被告人李某收受灌云仁慈医院谢某人民币10000元，该款是灌云仁慈医院的还款利息，而非受贿犯罪。（2）起诉书指控的第5起即原审被告人李某收受灌云同仁医院何剑钧人民币4000元，依法属于劳务报酬。（2）起诉书指控的第8起即原审被告人李某收受孙某甲人民币10000元，这属于典型的民间借贷行为。
综上，辩护人认为抗诉机关的抗诉理由不能成立，原审法院对原审被告人李某从轻处罚并无不当。
本案审理过程中，抗诉机关及原审被告人李某均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与证据与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某作为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控原审被告人李某犯受贿罪成立，应予支持。
关于原审被告人李某在纪委“两规”期间的期限能否折抵刑期问题。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第一款第三项规定，两规系对涉嫌违纪违法的党员干部要求在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。因此，“两规”是纪律检查的措施，该措施与监察法规定的留置措施不能等同视之。原审判决将原审被告人李某在纪委“两规”期间的期限折抵刑期，缺乏法律依据，本院予以纠正。
关于原审被告人李某是否构成自首的问题。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，认定犯罪嫌疑人是否属于自动投案，主要在于其投案的主动性和自愿性。经查，原审法院在本案审理期间发现部分事实不清，于2018年2月1日向公诉机关发出调取证据材料决定书，2018年5月3日灌云县纪委出具情况说明“经灌云县纪委调查组安排李某所在单位监察室主任通知李某到县纪委谈话，后李某到县纪委谈话期接受调查。在调查期间，李某能配合组织调查，主动交代其任职期间收受李某甲等人现金累计77万余元”。因此，本案中原审被告人李某经所在单位监察室主任通知后主动、自愿将自己置于办案机关的合法控制下，体现了投案的主动性和自愿性，构成自动投案。李某投案后，能够配合办案机关的调查，如实供述其在任职期间的受贿罪行。故原审判决认定原审被告人李某的行为构成自首，并无不当。
关于原审判决认定追缴原审被告人李某违法所得数额468450元是否准确的问题。本案中，虽然2017年4月21日李某供述谢某送其的10000元钱，已经于纪委找其了解情况的第一天晚上（2017年3月1日）退还给谢某，且有2017年4月22日证人灌云仁慈医院副院长谢某的证言予以证实，但原审被告人李某收受谢某送其的10000元已经构成受贿犯罪的既遂。故原审判决在认定原审被告人李某受贿478450元的情况下，仅判决追缴原审被告人李某违法所得468450元明显不当，本院予以纠正。
综上所述，本院认为，抗诉机关提出原审判决将原审被告人李某在纪委“两规”期间的期限折抵刑期不当及追缴违法所得数额不准确的抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉机关提出原审判决认定原审被告人李某构成自首不当的抗诉理由不成立，本院不予采纳。李某及其辩护人提出的原审被告人李某构成自首的理由成立，本院予以采信。李某及其辩护人提出的其他事实和理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十一条、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持灌云县人民法院作出的（2017）苏0723刑初500号刑事判决第一项中对原审被告人李某的定罪部分，即“被告人李某犯受贿罪”。
二、撤销灌云县人民法院作出的（2017）苏0723刑初500号刑事判决第一项中对原审被告人李某的量刑部分，即“判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。(主刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月21日起至2020年5月5日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）”，撤销灌云县人民法院作出的（2017）苏0723刑初500号刑事判决第二项，即“被告人李某涉案违法所得人民币468450元（其中人民币115200元暂存于灌云县纪律检查委员会廉政账户）及价值人民币7000元的购物卡、苹果6SPLUS手机1部、眼镜2副、车载导航1部及3M全车贴膜，予以追缴，上缴国库”。
三、原审被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月21日至2020年6月20日。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。
四、原审被告人李某涉案违法所得人民币478450元（其中人民币115200元暂存于灌云县纪律检查委员会廉政账户）及价值人民币7000元的购物卡、苹果6SPLUS手机1部、眼镜2副、车载导航1部及3M全车贴膜，予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐同凯
审 判 员 苏 宇
审 判 员 罗来成
二〇一九年六月六日
法官助理 刘李彦
书 记 员 徐 胜
