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刑事辩护

(2020)冀0636刑初109号张某等犯诈骗罪刑事判决书

来源:中国裁判文书网  发布:2021-11-08  浏览:

​案  由    诈骗   

案  号    (2020)冀0636刑初109号   

河北省顺平县人民检察院以冀顺检刑检刑诉〔2020〕98号起诉书指控被告人张某1、刘某2、任某某3犯诈骗罪、开设赌场罪,于2020年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。顺平县人民检察院指派检察员王巍出庭支持公诉。被告人张某1及其辩护人李旭辉、沈海坤,被告人刘某2及其辩护人于雪慧,被告人任某某3及其辩护人王建伟,张某以被害人身份均到庭参加诉讼。现已审理终结。

顺平县人民检察院指控,2018年5、6月份至2020年5月,被告人张某1组织被告人任某某3、刘某2通过代理“幸运飞艇”网络虚拟APP中“北京赛车”进行投注赌博,任某某3、刘某2负责在赌博中上下赌资。

2018年7月29日至2019年3月29日,张某在张某1代理的“北京赛车”赌博游戏中进行投注,通过支付宝向张某1使用的李某“157××××3057”的支付宝共计投注1018345元。

2019年3月30日至2019年4月1日,张某在张某1代理的“北京赛车”赌博游戏中进行投注,通过中信银行、中国工商银行、华夏银行、中国农业银行银和其微信“×××”、支付宝“151××××2000”向张某1浦发银行、微信“×××”和李某“157××××3057”支付宝共计投注1820000元。这期间,张某1指使任某某3、刘某2利用机器人进行虚拟投注、减少投注来套取张某赌资,仅有770000元的投注被转到赌博平台,返还给张某408800元,骗取张某641200元。事后,张某多次要求张某1返还其在赌博平台的赌博所得,张某1在无法返还的情况下,解散赌博QQ群,并将下载有“幸运飞艇”APP的设备变卖。

一年后,张某1伙同刘某2重新购买设备,下载“幸运飞艇”APP,建立赌博QQ群,实施网络赌博,截止2020年5月14日,累计参赌人数达76人。

综上,张某1伙同任某某3、刘某2通过开设赌场骗取张某641200元,为赌博网站代理接受投注1788345元,参赌人数累计达76人。

对于指控的事实,公诉机关提供了相应证据,据以认为三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款之规定,构成诈骗罪、开设赌场罪,数罪并罚,建议判处被告人张某1十二年至十三年有期徒刑,并处罚金;刘某2、任某某3九年六个月至十年六个月有期徒刑,并处罚金。

被告人张某1对公诉机关指控的事实不持异议,认为其不构成诈骗罪,认可开设赌场罪。辩护人提出的辩护意见是,对公诉机关指控张某1开设赌场罪无异议,认为其不构成诈骗罪。认同开设赌场罪的理由如下:1、张某1仅有以营利为目的组织赌博的主观故意,实施了组织赌博的行为,构成开设赌场罪,与张某之间是正常的赌博。庭审查明了张某1购买软件、机器人、建立QQ群组织赌博的事实,无论张某1利用跟单大盘、开局对赌、跟单和开局混合三种模式中的哪种模式,都是组织赌博活动获利;2、在2019年4月1日押注10万元之前张某押注的172万元有输有赢,张某1已经按照赌博规则进行赔付,张某并无异议,属正常的赌博行为,该172万元为赌资。2019年4月1日张某押注10万元时,张某1在大盘的存分仅有8万元,没来得及在大盘买分,机器人在推送时仅向大盘推送了8万元,2万元留在了张某1的小盘,为混合赌博模式,机器人依然按照10万元的赌注进行统计并在QQ群公布,张某的积分也是按照10万元投注相应增减,也属于正常赌博过程。后来即张某1与张某对赌,输赢情况也是根据大盘的开奖结果进行统计,在QQ群公布,张某的积分相应增减,最后张某根据QQ群内积分计算输赢金额。张某1后来将该次赌博的结果如实告诉了张某,张某对该赌博过程及结果也无争议,产生争议的原因张某1无力赔付张某赢取的赌资,系因非法赌债引起的纠纷;3、因每局开局时间很短,张某1在组织赌博时首先用自己的资金在大盘购买积分以备接受投注,平时会预存30万元左右,张某押注时张某1首先使用自己购买的积分在大盘投注,以保证赌博的顺利进行,并非张某给张某1转多少钱,张某1就马上用张某的钱在大盘投注,并且会根据比例分别在大、小盘押注,故182万元均系赌资。不构成诈骗罪的理由如下:诈骗是指虚构事实或隐瞒真相,使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,本案不符合诈骗罪的犯罪构成。1、张某1主观上是以营利为目的组织赌博获利,如何投注,投注多少,是张某1在经营赌场过程中的操作方式,张某1并不能控制开奖结果;2、张某不存在错误认识,其加入QQ群的目的只是参赌,其转账、押注、接受赔付都是张某1组织的,不管张某1如何操作,只要张某1按照设定的赌博规则进行赔付,张某便无异议;3、张某1在组织赌博过程中,不存在欺骗行为;4、张某1不存在将张某的钱财据为己有的主观故意。

被告人刘某2对公诉机关指控的事实不持异议,认为其不构成诈骗罪,认可开设赌场罪。辩护人提出的辩护意见是,刘某2不构成诈骗罪,理由如下:将赌博罪中的赌博游戏规则简单地理解为“凭偶然之事实,定财物之得失”没有任何法律依据,俗话说“十赌九骗”,如果要求赌徒在赌博时老实、规矩,做到绝对公正,否则就以诈骗论处的观点是荒谬的;张某交付财物时的主观心态和意愿与诈骗罪中的受害人有本质不同,诈骗罪中的受害人是基于错误认识而自愿地、主动地交付财物,张某则是迫于“愿赌服输”的游戏规则交付钱款;导致本案财物转移的直接、根本原因并非刘某2等人在赌博开始前的欺骗行为,而是张某的参赌行为;法律不保护违法行为中的游戏规则,赌博中的欺诈或“出千”行为,不构成刑法意义上的诈骗;张某自愿参赌,在本案中并非全然无辜的被害人,而是参与赌博的违法者,如对本案以诈骗定罪,将会保护参赌者的非法利益,与立法精神明显相悖。另,本案中,刘某2受张某1雇佣,未参与分红,在共同犯罪中起辅助作用,系从犯,且系初犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定及精神,可对刘某2给予治安管理的处罚。

被告人任某某3对公诉机关指控的事实不持异议,认为其不构成诈骗罪,认可开设赌场罪。辩护人提出的辩护意见是,张某1的行为不构成诈骗罪,任某某3作为张某1的受雇者当然不构成诈骗罪;公诉机关指控的开设赌场罪的犯罪数额及计算方法有误,未将2018年7月29日至2019年3月29日期间投注的1018345元进行司法会计鉴定,不能证实开设赌场罪涉案金额的准确性和真实性;任某某3仅对其为张某1打工期间的行为承担责任,而不应对张某1开设赌场期间的全部行为负责;根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定,应认定任某某3系从犯;另,任某某3系初犯、偶犯,应对其从轻处罚。

经审理查明,被告人张某1为从网上进行赌博牟利,购置电脑,从网上购买软件,建立QQ群拉拢参赌人员,并将建立的QQ群链接“北京赛车”赌博网站,QQ群内实时发布投注、开奖结果,组织他人进行赌博。为规避风险,张某1通过其本人银行卡、微信及借用李某支付宝、银行卡收取参赌人员赌资,并雇佣被告人任某某3、刘某2具体实施赌博行为的相关操作,张某1通过指使任某某3、刘某2进行代理投注,收取平台反水提成;或利用机器人进行虚拟投注、减少投注“对赌”等方式进行赌博,获取非法利益。

张某进入赌博群参赌过程中,转给张某1的赌资为1820000元。因在2019年4月1日的赌博过程中,张某投注中的一注未能投注成功,导致张某1最终无力向张某兑付135万元的赌博所得,张某1遂将赌博QQ群解散,并将下载有“幸运飞艇”APP的设备变卖。张某于2019年4月2日报警,称其在QQ群内被诈骗135万元,保定市公安局于2019年4月9日立案侦查。

后,张某1又伙同刘某2重新购买设备,下载“幸运飞艇”APP,建立赌博QQ群,实施网络赌博,截止2020年5月14日,累计参赌人数达70余人。

张某1累计获利20余万元,款项用于其本人赌博、偿还借款,及其与刘某2、任某某3三人平时零星花费,未向刘、任二人分配开设赌场的盈利,且未如约向该二人全额支付报酬。

上述事实,由公诉机关提供,经法庭质证的下列证据予以证实:

1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书,证实张某于2019年4月2日报警,称在QQ群内被诈骗135万元,保定市公安局于2019年4月9日立案侦查,2020年5月14移交顺平县公安局侦查。

2、抓获经过、破案经过,证实2019年4月2日,保定市公安局反诈中心接到张某报警,2019年4月9日立案侦查,2020年5月13日三名被告人被抓获,对诈骗张某的事实供认不讳。

3、被害人张某陈述,报案是因为被人骗了135万元。其是做皮草生意的,手头有些钱,闲的时候就在蠡县去赌局玩钱。2018年夏天,其在顺平县一个家电门市玩“幸运飞艇”时遇到了一个叫张赞(音)的男子,听他口音是顺平的。张赞见其玩“幸运飞艇”就跟其说他有些朋友也玩这个,介绍其一起玩,其就加上了他所说的QQ群。“幸运飞艇”是一款网络赌博游戏,玩家通过押注数字来定输赢,在网站上直观显示出来的是飞艇进行竞速比赛。

最开始进入这个QQ群的时候,群里大概十几个人,这个QQ群里,1元钱代表1积分,投注100元就是拥有了100积分。因其刚进入这个陌生的QQ群,开始的投注都是几百元,时间长了才投注到几千元。在这个QQ群时间长了,跟庄家也算是认识了,加上了对方的微信号。主要通过支付宝和QQ聊天,想要玩钱了就联系他或者他主动跟其联系。前段时间跟他说最近没怎么赢过钱,他说快好了,过了这段时间就能赢钱了,也好赢钱了。其在2019年3月30日凌晨玩“幸运飞艇”时,每笔5万元的投注,但是他说都没中,其就一直投,直接投进去了135万元,他告诉其都没中,也就是说都输了。其特别不甘心,想把输的钱赢回来,积分已经输光了,4月3日下午2点左右又给他转了两笔5万元,共计10万元,继续押注“幸运飞艇”进行赌博,结果把输掉的135万元都赢了回来,就等着他给其打钱,他迟迟不给。其从QQ上问他为什么不给钱,他就以各种理由推脱,先说他叔的胳膊断了需要去治疗,后来又说正在开车往医院走,等晚上10点以后回了县城就给其打钱。10点以后跟他联系时,他又说跟朋友喝酒呢,一直等到4日凌晨1、2点左右,再跟他联系时他就不回话了,上午8点左右跟他说话,他一直到了9点多才回,说不是不给钱,是因为钱出了点问题,等把问题解决清了就给钱,还说以前一直都挺好,保证肯定给钱。其催得急了,他还挺生气,威胁说如果其报了警,到时候不仅一分钱拿不回来,其还得被警察抓起来。后来就不理其了,其考虑再三,认为他就是看到其赢了钱不想给,其就来报警了。

在进行“幸运飞艇”赌博时,庄家会要求玩家押注,玩家把押注的钱通过银行卡、支付宝或者微信转到庄家的银行卡账户上,其主要是通过银行卡对银行卡转账。参与“幸运飞艇”以来一直都是输多赢少,开始输了10来万元,这次输了130万元左右,后来赢了135万元,庄家就不给其了。

判定输赢都是靠庄家往QQ群里发送的图片,根据图片上显示的内容来判断。庄家发的图片就是“幸运飞艇”赌博网站的一个截图,其所押注的数字会直观的显示出来,押错数字就是输了,押对数字就是赢了。输了,押注的钱就给了庄家;赢了,除去庄家抽水的部分,剩下的钱换成积分增加到其原来的积分上。现在想了想,其并不知道到底是输还是赢,全在庄家自己决定。赢的钱,庄家通过银行卡直接转到其银行账户上。因为给庄家转账时,他那边也会有记录,不需要再额外告诉他银行账户,按照原途径给其转回就行。庄家按照赢钱的2%进行抽水,如果押注1万元,赢钱后按照1:10的比例1万元就变成了10万元,庄家抽走10万元的2%,也就是2000元,剩下的98000元就是其所赢到的钱。在QQ群里进行赌博的时间是每天下午1点到次日凌晨4点,其是2019年春节前后加入进行“幸运飞艇”的QQ群的,到其报警之前已经4个多月的时间,这个QQ群在其来之前就已经有了。基本上每天最少有10个人玩,每天的流水额最少100多万元,最多能达到大几百万元。每个数字押注也有规定,最少5分,最大4万分,意思就是最少5元钱,最多4万元钱。现在QQ群已经解散了。

庄家是男性,顺平县口音,而且他自称顺平县人。他的QQ号是76×××24,微信号是×××,支付宝账号是157××××3057,手机号是157××××3057。庄家最早给其发过一个农业银行卡号62×××77,户名是任某某3;后来给他转账都是转到浦发银行卡(62×××63),户名是张某1。

其中国农业银行卡号是62×××72,中信银行卡号是62×××73,华夏银行卡号是62×××04,中国工商银行卡号是62×××30;QQ号是30×××12,微信号是×××,支付宝账号是151××××2000,手机号码是151××××2000。2019年3月30日通过微信向张某1转账转了100000元,张某1的微信备注的是“张先生”,其微信昵称是“!!!”,账单号是1000050101201903301909935300717。

向公安机关提供其名下的中信银行、华夏银行、农业银行、工商银行银行卡转账记录和当时在张某1的“幸运飞艇”赌博游戏QQ群内通过手机截的图。QQ群昵称是“熊出没1403(33)”,不清楚QQ群号,截图的内容就是其当时在QQ群内玩时剩余的积分,是“恍然如梦”的QQ号发出的消息,比如显示其QQ昵称后面的数字就是当时在“幸运飞艇”内的积分,积分剩余950000,也就是950000元钱,说的“回50000”意思是要下分,就是50000积分换成50000元钱。“恍然如梦”是QQ群内发中没中奖的QQ号,不清楚具体是不是张某1他们真人操作的。QQ群截图中“恍然如梦”发送的数量“58”是指QQ群内有58个QQ号,不清楚有多少真人;发送的累计“1120486.54”是参与人玩“幸运飞艇”赌博游戏积分的总和。QQ群截图中“恍然如梦”发送春暖花开积分39××××0、花开花落积分32731、陌陌积分26247、还差积分22700、哈哈哈积分22146、QMji积分16688、张先生1积分6024、小爸爸积分2519、LTon积分2000、童年积分376花开柳相积分5、大炮积分2、洲积分2、飒爽英姿积分1,张先生1、小爸爸、飒爽英姿这三个QQ是张某1他们自己,不清楚他们玩不玩,不认识剩下的人。其还有一个400000的积分没有截上图,QQ群就被解散了,积分一共是1350000分,也就是1350000元钱。对方通过李某的支付宝和张某1的浦发银行卡给其转账。

4、被告人张某1供述,知道自己被拘留是因为网络上利用赌博APP“幸运飞艇”骗张某钱的事。在网上利用手机软件“幸运飞艇”APP进行赌博,人们在QQ群里进行转账和投注。参与的还有任某某3和刘某2。其负责联系赌博人,往群里拉人,指挥任某某3和刘某2上下分,任某某3和刘某2负责用电脑管理群,控制群内人员,查看资金和转账。进行赌博的方式是通过“幸运飞艇”APP,注册账号用QQ号登陆,在里面玩“北京赛车”的游戏,这个游戏每次有十个赛车,编号0-9,十辆车赛跑,押哪辆车先到达终点,押中赔率是1赔9.8。其上家是一个盘口,叫大盘,其这里也是个盘口,叫小盘。赌博人给其转钱,其给他们APP内上分,一元钱充一分。赌博人在APP内押注,同时在群内发a、b,a代表押的车号,b代表钱数。群内的机器人就会把赌博人的押注情况给大盘发送QQ消息,其已经在大盘上充好了钱,有了分数,再根据下面的人押注多少把押注情况给大盘发过去。其小盘根据下边赌博人的押注情况在大盘处进行押注,他们怎么押其也就在大盘上怎么押,所以他们赢,其小盘就赢,他们输其小盘就输钱。他们退钱其就找大盘退钱再把钱给他们。其账号根据押注结果情况变动分数。如果客户退钱其就找盘口退钱,再把钱退给赌博人。

正常的话就把赌博人的钱都充给大盘,在APP上给赌博人上分,大盘也给其小盘上分,根据赌博人的押注情况给大盘押注,赌博人每在平台上利用分数参与赌博投注一万元,也就是说其在大盘上押注一万的话不论输赢,大盘给其返回2.2%的利润也就是220元,为了吸引赌博人继续赌博,会把其中的2%(200元)返还给他们;如果认为赌博人的钱中不了奖的话,就把这个人在机器人上设置为虚拟用户,机器人不再把这个赌博人发送的押注情况发给大盘,同样其也就不把钱给大盘打过去,赌博人赢了,其就出钱把钱给赌博人,如果输了,他押的钱就都是其的。有时候赌博人押的比较大,其不敢全吃了,怕赔不起,就用其自己的号与赌博人押同样的数字,但是注码相应的少押1000元左右,如果他输了其就挣1000元,他赢了其也能赔的起。最终他的钱数还是体现在APP内的分数上,他最终剩多少分就给他多少钱,APP上没分数了,其也就不用再给他钱了,他想继续玩就找其充钱再给他上分。但是赌博人肯定是输多赢少。开始人们玩的小没怎么挣钱,自张某开始玩大了之后,其从中挣了不少钱,总共获利十万元左右。这些钱除了每天给任某某3、刘某2每人一百五十元和这些人平常的花销外,剩余的钱其都在大盘上赌博输了。

把赌博人转为虚拟账号,第一次是因为电脑网络故障,当时打的注码没有发送到大盘上,数字都留在了其小盘内,也没有给大盘打钱,结果赌博人没有押中,他的这些分数也就留在了其盘口内。其觉得人们总是输多赢少,就开始让任某某3和刘某2控制机器人把赌博人变成虚拟号,然后在盘口内给他们上不同的分,从中渔利。

2018年4、5月份,经过朋友介绍知道了“北京赛车”这个游戏。一开始自己玩输了不少钱,便想利用这个软件挣点钱,之后就让任某某3和刘某2从网上找这个软件的渠道,找到渠道之后跟客服联系,其就下载了一个“幸运飞艇”APP,并且在软件上注册了一个账号,这个账号必须通过QQ登陆绑定。赌博有2.2%的返利,客服给了其这个账号权限,让其当一个盘口,其拉了一个QQ群,群里都是通过其上下分在APP上进行赌博的人,其充值500元左右购买了一个机器人,把群挂在机器人上。通过这个机器人输入赌博人的QQ名称,就可以用口令给赌博人上下分,机器人根据赌博人的输赢情况涨分或者降分。大概是在2018年的夏天,其通过朋友把张某拉进了群,他的QQ昵称叫“灯塔”,开始几十几百的押,押的次数也不多,到2019年3月份,下注比较大了,玩的也比较频繁,张某说押注上限8888元太小了,让其上调上限,其就申请客服把注码上限调到了2万元。之后张某一直玩的比较大,其就关注他押的数字,把他变成虚拟玩家,觉得他押的不准就不给他全额下注,而是把他下注的80%充到大盘上,如果他输了剩下的20%归其,他赢了其也担负的起,因为APP游戏机制就是输多赢少,所以其一直都在挣钱。2019年3月底时候,张某开始以5万元为单位充钱,买五个赛车数字,每个数字押2万元,其看准时机从张某的钱里抽1万元左右少押,也告诉任某某3和刘某2看着该抽的时候就抽他的。他如果全输了1万元左右的钱就归其,进了其盘口,如果他赢了其就在其盘口内出钱按照赔率给他。一个星期的时间,他输了有60、70万元,其从中挣了十万元左右。过了两天之后,张某又充了10万元说要上分,上分之后就开始在群里玩,他还是10万元买了5个数,因为操作失误给他上了4个数,每个数押2万,少上了一注,其也没当回事,如果他中不了这2万元归其。结果就是没有上注的这个数中了奖,其就得给张某18万元,就只能把张某变成虚拟玩家,盼着张某压输,就不用给他钱了。结果张某赢了这笔之后还一直玩,一直赢,晚上封盘的时候他的APP分数可能是135万,其就给不起他钱了,之后就一直搪塞,后来为这把赌博群解散了,躲着张某不给他钱了。

拉的这个赌博群10个人左右,有其、任某某3、刘某2、张赞、刘某1、张某、一个叫宽宽的,一个叫洲的,其他的记不清了,还有过散户,玩几天就不玩退群的。这种群因为流水有风险,每天都会被封群,封了之后就重新拉群,在2019年4月份解散了再也没拉过群。张某充值总共充值有150万左右,他在盘口赢过的钱给他返还过80万左右,其从中渔利10万元左右,其他的都在大盘上输了。

当时在才良村其家中进行操作,转账的方式一般都是通过支付宝和银行卡。出了张某这个事之后,把操作使用的电脑卖到了保定市明华电脑城,与这件事有关的设备其都处理掉了。

其浦发银行的银行卡卡号是62×××63,开户人是其;李某的浦发银行银行卡,卡号是99×××65,开户人是李某,一般都是刘某2拿着;还有一张任某某3的卡,卡号记不清了。上家开盘的盘口都是给其发二维码收款码,只有几次发银行卡,卡号也忘了。赌博人把钱转到其和李某的银行卡或者支付宝上,其把钱汇总到李某的银行卡,通过李某的支付宝扫上家提供的二维码付款。使用李某的银行卡进行转账操作,是因为交易不正规,老用一张卡的话容易被封卡。李某是其婶子,其一直用着李某的浦发银行卡。怕张某报复和公安机关找其,便将微信、QQ、支付宝相关的群和记录都删了。和大盘、客服联系的是任某某3和刘某2。

给任某某3和刘某1转账是因为有时候用任某某3的支付宝和银行卡进行上分,给上家打钱;以前欠刘某1钱,那是还给他的钱。现场搜出来的账本是在网上赌博时使用的账本。

之前使用的电脑卖给了保定市明华电脑城一层一商家。张某最后赢到130万分,一分一元钱,其赔不起张某之后,便和任某某3就把电脑卖了。之前操作的这个“幸运飞艇”APP和现在被扣押的电脑上的“幸运飞艇”APP是同一个。这个APP自带一个机器人,机器人自动将玩家的押注推送到大盘。大部分的时候两三个人玩,人多的时候记不清了。每天的流水少的时候几百元钱,多的时候十万左右。

支付宝交易的上家可能是广东的,打钱的账户总是换,有时候用银行卡转账,有时候用支付宝扫码,上家使用的账户有个叫什么卿的,还有一个叫陈招娣的。

觉得就是骗了张某两万元,这些钱其花了。2019年3月30日、31日、4月1日给刘某3、石某、王某、刘某2、刘某1、杨大朝、王磊、高哲转的都是还的借的这些人的借款。

5、被告人任某某3供述,知道被拘留是因为2018年7、8月份到2019年3、4月份之间,张某在其和张某1、刘某2经营的“微单”APP上玩北京赛车游戏时将张某游戏内的分部分上传到大盘。张某1是老板,其和刘某2是打工的。

在2018年5、6月份,张某1问其是否上班,每天150元钱,其和刘某2同时到张某1家,张某1对其二人说上班天天坐在电脑旁就行了,其二人都同意。张某1在保定明华电脑城购买了一部笔记本电脑,就开始联系卖“微单”APP的卖家,购买之后其和刘某2加卖家的微信,对方在微信上教其二人怎样在“微单”APP内的赌博游戏内上、下分,当时系统不稳定,需要每个月购买一次,玩的人少的时候两三个,多的时候四五个。

“微单”APP内的北京赛车游戏的流程是:张某1从卖家手中购买“微单”之后先绑定一个QQ,在QQ上建一个QQ群,把玩家拉倒QQ群内,玩家先把钱给转给张某1,按照玩家转账的钱数转换成积分,一元钱就是一积分,“北京赛车”赌博游戏内有0到9的数字,共有10个车道,玩家押数字,大盘开奖押中后按照1赔9.7的比例给玩家,游戏内玩家无法将钱转给大盘上的商家,只能转给张某1,这种赌博游戏是从上午9时到晚上0点,每五分钟一局。张某1负责联系赌博的人,往群内拉人,指挥其和刘某2在游戏内上下分,其和刘某2帮着参与赌博的人上下分,小额的转账其和刘某2负责,大额的转账是张某1负责。赌博一局是五分钟,四分三十秒之后就封盘,玩家就不能下注了,玩家的押注没有推送到大盘上去,就可以用自己的号给玩家购买押注,保证自己不能赔钱。是张某1教其和刘某2怎样操作将真实玩家变成虚拟玩家和少给玩家押注的方法,张某1做主,告诉其和刘某2吃参与赌博人的时候,就是赌博人下的注不推送到大盘。大盘就是“微单”APP实际操控者的平台,就是这样一种叫法。不把玩家的押注推送到大盘,把真实玩家改变成虚拟玩家,玩家感觉不出来。

运营“微单”APP的盈利方式为:正常玩的话,把参与赌博人的钱充给大盘,大盘根据赌博人的押注,一万元按照2.2%的比例返点,为了吸引玩家继续赌博,将2%的返点返给参与赌博的人。要是不正常的话,赌博人押注小的,就不将赌博人的钱充到大盘上,将玩家变成虚拟玩家,其APP就相当于小盘,推送的机器人一样显示赌博人的押注和积分,赌博人押输了,钱就留下了,赢了也能赔得起,赌博都是输多赢少,参与赌博的人在QQ群内看不出来是真实玩家还是虚拟玩家;赌博人押大注的时候,张某1要是说吃他的话,就是不让其和刘某2把赌博人押的注上传到大盘,其和刘某2就用自己的号往大盘上押注,押的注比赌博人的押注小,赌博人的押注要是上千的话,就按照张某1之前给说的50%到80%之间下注,赌博人的押注要是上万的话,就按照之前商量的60%到80%下注,赌博人的押注没有押中,钱就留下了,赌博的人要是赢了,就把没有下注的钱按照比例赔付给赌博的人。

2018年8、9月份,张某1拉张某进了QQ群,刚开始张某押注小,几十元钱到几百元钱,持续了两个月,在此期间,张某下几百元注的时候,就开始吃他的注,张某1根据经验看大盘的走势,看着张某不可能押中的时候,在大盘封盘之前,就坐庄将张某变成虚拟玩家,吃了张某的注,不往大盘上推送,下局再将张某变成真实玩家,张某玩的都是真实的,其三人可以改变玩家的真假,但也不能每把都这样操作,后来张某就不玩了。过完年张某又开始玩,押注挺大,有的时候押注上千分,有的时候押注上万分,玩了四五天,输钱不少,张某1想吃张某的时候,就告诉其二人吃他,按照之前说的操作,下注上千的把押注的50%到80%,押注上万的把押注的60%到80%推送到大盘,要是张某押中了,大盘赔其,其再把没有推送的押注按比例赔付张某,要是没押中,没有下注的钱就留下了。最后一天中午的时候,张某第一次就上了十万分,下了不同的五个数,每注都得一万多,由于笔记本网络卡顿就将张某的四个数字推送到了大盘上去,有一个数字没有推送到大盘上,张某1让购买一下,其没有那么多积分,没有购买成功,张某1也没有说什么,结果没有推送的数字正好押中了,张某的积分变成了十五万左右,张某1让把张某变成虚拟玩家,不让上传大盘,张某还继续玩,这时张某1说吃他两把,等吃到剩下几万分的时候,再给他改为正常,其和刘某2就操作了,没有想到张某没有输越押越赢,赢到了一百三十万分左右,期间张某下过两次分,一次下了三十万分,一次下了二十万分,都是张某1通过李某和张某1浦发银行的网银转账给张某。张某赢到一百三十万分的时候,大盘封盘了,张某1让把电脑关机,剩下的钱转没转就不清楚了,后来张某1让其和刘某2把电脑卖了,转账用的手机在张某1手里,其就去了辽宁抚顺打工。2020年3、4月份的一天,张某1给其打电话说APP无法运行了,让其到刘某2家看看,其看是QQ号被封了,大盘的网络也不好,换了一个新QQ、重新连接了一下网络,这时才知道,张某1和刘某2还运营着“微单”APP。

使用的是李某的微信和支付宝,是实名登记的,都是用手机号登录,手机号是157××××3057,QQ号不固定,QQ号容易被封,一般都是在卖平台的人和微信上购买,用李某的微信购买,微信红包和转账支付。电脑和手机是张某1在明华电脑城购买的,出事之后电脑在明华电脑城卖了,是张某1让其和刘某2卖的,手机应该在张某1手中。

张某总共在“微单”APP上了六七十万的积分,下了五六十万的积分,赢了二三十万,具体以浦发银行卡流水及微信和支付宝交易明细为准。从张某几十元的下注到几百元的下注开始吃他,什么时候吃都是张某1做主,不是把把吃他的押注。运营这个“微单”APP,刚开始在刘某2家,后来在张某1家。运营“微单”APP大概盈利十万到二十万之间。

张某把钱转给张某1,张某1用的是一张浦发银行的银行卡,还使用李某的支付宝和一张浦发银行卡,别的没有使用过。张某1在张某出事当天一共上了10万分。过张某1的浦发银行卡和支付宝都是他自己在使用。他的支付宝是15×××77。李某的支付宝、浦发银行卡也是张某1在使用,李某的支付宝是157××××3507或者是157××××3057,之前的昵称叫“光头强”。不知道“北京赛车”的上家是谁,上家网名叫“天天”。这个“北京赛车”软件一直使用一个机器人。不认识石某、刘某2、王磊,和刘某3、王某、刘某1、杨大朝、高哲是一个村的。

6、被告人刘某2供述,知道被拘留是因为跟着张某1上班弄“北京赛车”的赌博软件。“北京赛车”赌博软件是张某1购买的,租金每月三百元到五百元。不清楚上家是谁,微信名为QW1212。操作“北京赛车”赌博软件的地点在顺平县,之前在张某1家里,后来在其家里在笔记本电脑上操作。还有任某某3参与运营。是张某1组织的,其和任某某3给张某1打工,两个人分白班和夜班上班。张某1购买的电脑,从网络上购买了“北京赛车”的软件,安装在电脑上,上线提供注册的软件账号和密码,还需注册一个盘口的账号和密码,有这两个密码才能正常登录,其和任某某3按照张某1的指示给玩家上下分。“北京赛车”还有“幸运飞艇”、“幸运澳洲十”,共三种玩法。账号的大盘密码QW1212,记不住账号,软件的账号密码都是跟微信名称为QW1212的人联系,对方给其提供。

从淘宝上购买了一部分等级低的QQ号,组建QQ群,建好群后将玩家拉进群内,这个QQ群在“北京赛车”软件上可直接登陆,可以直接在QQ群发布押注信息参与“北京赛车”的押注,最小可以押2元,最大可以押20000元,每5分钟开赛一次,玩家的钱打给张某1,张某1指示其跟任某某3上分,一分是一元钱,共有十辆车十个跑道,玩家以上分的形式押十辆车的名次来赌钱。有五六个人参与赌博,有张某、“洲”、“爱你永远”、“李悦”、“刘星”、张某1和其。这个群原来叫“王者归来”,QQ群经常被封号,就得经常换群,现在直接创建的群聊没有名字。

“北京赛车”是一个网络游戏软件,连接QQ群,在QQ群内发布中奖信息,张某1联系的上家做代理,上分押赛车数字,有两个盘口,一个是大盘口,上家负责输赢,另一个是自己模拟的小盘口,玩家通过张某1充值到大盘口的钱挣的是流水钱,每10000元钱返给玩家170元或者210元,挣30元。小盘口押的钱,小盘负责输赢,玩家下得分多的时候张某1不让下分,对方一直在小盘口里面玩,输多赢少,最后输完分了也就算完了,在小盘口玩的玩家以为给张某1的钱充到大盘了,实际是张某1把钱拿了。大概挣了流水差价10万多元。进入小盘玩家不知道,玩家的分有时候不上到大盘,在大盘玩赢少输多,如果对方输了这个钱就留下了。

张某下注比较大,都是1万,其他人都是闹着玩,几十或者几百的下注。张某从2018年5月就在“北京赛车”QQ群了,开始的时候押几百块钱,每天输赢不超过1000元,过了几个月之后开始用两个QQ号玩,一个QQ号压5辆车,另一个QQ号压另外5辆车,这样肯定一个QQ号赢,一个QQ号输,根据赔率1:9.9,每次能把100000元变成99000元,根据大盘的返点,100000元流水可以给张某返点2000元,张某还输一个50000元,返点给张某5000元,这样一把大盘就输6000元,这样玩了两个月挣了大概360000元,后来上家通知不允许一下购买十辆车了,最多买9辆车。张某用同样的方式一次购买9辆车,又挣了300000元左右,后来输了两次就不玩了,用这样的方式张某挣了大盘大概400000元左右。过了几个月张某又开始玩,开始押5辆车,每辆车10000元,刚开始一直输钱,张某开始50000元一次的上分,大概上了有300000元的分,都充进大盘里了,全部输给了大盘。第二天张某1让给张某上了50000元的分,张某将这50000分全输完了,继续使用前一天返点的19000分继续玩,张某1没有向大盘充19000元的现金,要是张某输了这个钱就是张某1的,张某没有发现在小盘玩的,群里能够继续开奖,其没看张某的输赢,也没有再给张某从电脑上操作上过分,下午的2点多的时候再看小盘,张某已经赢到了50多万元,其给张某1说大盘里没有给张某充钱,大盘一直在响。张某1说等张某下分的时候别同意,谁也没想到当天张某在小盘里一直赢,张某一直从微信上联系让其下分,其一直不接张某的微信语音电话,后来张某1让其和任某某3将张某拉黑了。第二天的时候张某1让任某某3领着其到保定一个商场里将那台笔记本电脑卖了,之后大概过了两个月,张某1又买了台电脑放到其家里,也没什么人玩了。刚开始都给张某传到大盘了,第二天中午玩的时候,张某上了10万分,加上之前的流水钱,一共12万分,张某一直押,张某1操作大盘上分的时候没赶上,自动转到小盘了,张某不知道,开奖张某赢了20万分,张某1说这下亏大了,让张某在小盘输完了再上到大盘,之后张某一直赢,张某1没有往大盘上分,张某一直赢到100多万,之后张某1不让其跟张某联系了,微信拉黑了,QQ群也解散了。当时用的QQ群叫“欢乐谷”或者“熊出没”和“王者归来”,QQ群内的机器人是自动的,发布开奖结果和流水,大盘和小盘也是一个机器人发布。QQ群内有网名叫“恍然如梦”的QQ是任某某3的,任某某3的QQ当的机器人。张某当时用的QQ号不是叫“灯塔”就是一串数字,说不清“1,,,,8”是谁。“张先生1”是张某1的QQ号,“小爸爸”、“还差”、“陌陌”、“哈哈哈”是张某1买的小号,挂机器人用。网名“LTon”是其QQ号,挂过机器人。

张某玩的时候,张某1一直电话跟其和任某某3联系,偶尔去一下,其和任某某3换着上班,第二天下午的时候张某一直联系下分,张某1让其出去了给张某发个外边的视频,让张某相信其不在家,当时任某某3也在。解散QQ群是因为张某1把张某的积分移到小盘了,都没上大盘,上家不赔,就给不起张某钱了,当时其看的时候是40多万,后来张某1说是100多万分。

其从2018年5月份跟着张某1干活开始,到2019年4月份的时候,玩的人比较多的时候,每个月流水钱大概能挣20000元,2019年4月,张某不玩了之后基本就不挣钱了,流水钱大概挣了20万元左右。说不清楚小盘挣了多少,钱都在张某1那里。张某1之前说工资按每天150元结算,但是没有给,平常没钱了跟张某1要个零花钱,过年的时候给个1000元的红包,平常三个人吃饭和零花花了一部分,其他钱都在张某1那。上家微信叫“QW”或者“天天2号”、“天天一号”,张某1用**芬的支付宝给上家转钱,扫码支付或者用张某1的浦发银行卡转账,都是张某1操作,每次最多上5万,大部分时候是扫码,不能扫码的时候才转账。其微信号是×××,昵称是“暖b1b1”,支付宝账号是156××××2333,可能还使用李某的支付宝、微信和银行卡,是张某1或任某某3使用。其不认识李某。都是张某1给上家转钱,不是用银行卡就是支付宝,具体使用哪张卡不清楚,都是张某1自己操作,用的什么“芬”的账号,之前支付宝账号叫光头强。

7、证人李某证言,张某1是其丈夫的侄子,用其身份证办理过一张157××××3057的手机卡,浦发银行账号为62×××62的银行卡是张某1办理并使用的。这张银行卡是2018年的时候,张某1说要在顺平经营沙子生意,需要其办一张银行卡,拉着其到保定浦发银行办理了一张银行卡,其从来没有使用过,只知道是张某1用来做生意用,2019年夏天,又让其去保定浦发银行把卡销了户。

其不会使用支付宝,不知道157××××3057手机号开通了支付宝。侦查人员刷脸登录其157××××3057支付宝账号,提取了相关证据。

8、证人郭某证言,曾经使用过185××××6143手机号码,在饭店打工的时候手机丢失了。不知道支付宝是干什么的,没有使用过账号为62×××27的邮储银行卡,账号为62×××75的广东省农村信用社的银行卡及账号为62×××80的中国民生的银行卡。几年前在大街上给别人登记过信息,别人给其奖品。

9、证人刘某1证言,跟张某1是同村朋友关系。张某1之前买卖肠衣,给顺安远大公司上过料。不认识张某。和张某1有经济上的往来,张某1经常向其借钱,借给张某1现金100000元左右,转账20来万,有的时候还信用卡,也是向其借钱。通过农行卡或者是建行卡转账,农行卡卡号是62×××77,建行卡卡号记不住。张某1通过转账还钱。2019年4月1日张某1给其农行卡转了50000元,4月2日张某1通过李某的支付宝向其农行卡转了20万元,分四次转的,每次5万元。李某是张某1的婶子,李某的支付宝是张某1在用。这些钱是张某1还的之前的欠款。

10、证人王某证言,与张某1是一个村的,张某1去年经常向其借钱。有时候还让其媳妇刘某2给张某1转账,借了没多长时间就还了。通过银行卡转账,其用工商银行卡,其媳妇使用的银行卡卡号是62×××37。张某1的一张银行卡是浦发银行的,卡号是62×××63,另一张是兴业银行的,卡号是62×××11。张某1的浦发银行卡2019年4月5日给其转的100000元是还的以前的借款。张某1之前借了其320000元,张某1让其媳妇把钱转到了任某某3的银行卡上。张某1还钱,有的时候给其工商银行卡转账,有的时候给其媳妇刘某2转账,借钱到时间还不了的时候,每天还5500元,打入其媳妇刘某2银行卡。

11、证人刘某2证言,张某1和其丈夫王某都是才良村的。张某1借过其丈夫王某的钱,王某让其给张某1转过钱,张某1还钱时,也把钱转到其银行卡内。其有两张银行卡跟张某1有经济来往,一张是农业银行的,卡号是62×××71,一张是邮政储蓄银行的,卡号是62×××62,都是其自己在使用。

在2019年2、3月份开始跟张某1有经济来往的,张某1借了王某320000元,让其给张某1转账,张某1让其把钱转到了任某某3的银行卡上,张某1在还钱的时候给其名下的这两张卡都转过钱,跟其丈夫王某说好之后,张某1每天都往其农业银行卡还5500元,还了多少以转账记录为准。

12、证人刘某3(顺平县的村主任)证言,张某1是其朋友。其有两张农行卡,一张经常用,卡号是62×××75,另一个不经常用,卡号是62×××76。62×××75农行卡都是其本人在使用。张某1近几年多次跟其借钱,其都是通过卡号为62×××75农行卡或者微信号×××转账给张某1。张某1收款的银行卡账号分别是62×××11、62×××63,微信号是×××,还通过亲戚石川川的农行卡给张某1转过钱,大概借给张某146万元。张某1卡号为62×××63的银行卡给其卡号为62×××75的银行卡转过账还钱。张某1在2019年4月1日向其转账70000元。张某1借钱的次数太多,钱数也不少,其用钱的时候给张某1说过让他天天还点钱,刚开始说的是借10万,让他一天还1万,张某1说太多,后来商量好张某1给其媳妇的银行卡里打钱,经常打3500元的就是张某1转的这部分钱。可以提供借给张某1的所有转账记录。

13、证人石某(刘某3的妻子)证言,张某1经常向刘某3借钱。其农行卡的卡号是62×××12,张某1还钱的时候,有时候打到其这张卡里,每天3500元。

14、现场勘验检查笔录,证实对张某家进行了勘验,附现场情况照片8张。

15、提取笔录,证实侦查人员2020年7月9日对张某的支付宝转账记录进行了提取;6月24日对李某的支付宝转账记录进行了提取。

16、扣押决定书附照片2张,证实在刘某2处扣押笔记本电脑一台。

17、财付通支付科技有限公司调取的账号信息及2019年3月1日至2019年4月30日交易流水。

18、顺平县公安局城关中队情况说明,证实保定市公安局44号、45号、顺平396号、397号调取证据通知书中的微信主体、支付宝主体和交易明细来源于公安部电信诈骗案件侦办平台。

19、财付通支付科技有限公司调取的微信号×××的主体信息和2019年3月30日至2019年4月28日的交易明细,证实开户人张某1,身份证号1306361987××××××××,绑定手机为159××××3567。

20、自支付宝中国科技有限公司调取的支付宝账号为15×××77自2019年3月30日至2019年4月8日的交易明细。

21、自河北信用社调取的银行卡号尾号2934(石某)、7368(刘某2)、2624(任某某3)、1342(杨大朝)开户信息及2018年1月至今的交易流水。

22、自中国建设银行调取的银行卡号9370(刘某3)、6195(王磊)开户信息及2019年3月30日至4月30日交易流水。

23、自中国农业银行调取的8077、0878(王磊)、7172(张某)开户信息和交易流水。

24、自中国农业银行股份有限公司调取的卡号2771(开户人刘某2)、卡号1212(开户人石某)、卡号8875(开户人刘某3)、卡号6177(开户人刘某1)、卡号2177(开户人任某某3)交易流水。

25、自中信银行调取的卡号为8173的户主信息(开户人张某)的交易流水。

26、自华夏银行调取的卡号为1604的户主信息及银行流水。

27、自浦发银行调取的9063(张某1)的账户信息和2018年1月至今的交易流水。

28、自浦发银行调取的0362(李某)的账户信息和2018年1月至今的交易流水。

29、自中国农业银行调取的2177户主信息和交易流水。

30、自中国农业银行调取的银行卡尾号分别为6074(高宾)、6770(任会平)、5076(刘某3)、0878(石川川)、4017(吴宝成)、8819(王彦博)、8378(张某1)、6177(刘某1)、2177(任某某3)、2771(刘某2)、1212(石某)、2070的银行流水。

31、自中国工商银行调取的银行卡尾号分别为9937(王某)、9530、3872(周辉)开户信息和银行流水。

32、接受证据清单,证实接受刘某2农业银行转账、邮政储蓄银行转账、王某工商银行转账、张某QQ群截图照片13张、账户交易明细5页、张某微信转账记录1页(2019年3月30日转账给张某110万元)。

33、顺平县公安局城关中队情况说明附银行调取的流水,证实2018年7月29日至2019年4月1日张某使用的支付宝(151*****2000)向李某支付宝分146次转入1018345元。

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34、北京信诺司法鉴定所司法鉴定意见书,证实经对送检的笔记本电脑中软件名称为“微单智能投注娱乐系统”软件进行功能分析,该软件可以利用QQ群中的群组功能设立赌局,让群成员参与赌博,在群内设置机器人群成员服务于参赌人员,可以由开局者设置赔率、反水等参数。并具有多个主菜单功能。

35、保定市中鑫司法会计鉴定中心鉴定意见书,证实对张某被诈骗案中,由张某中信银行、工商银行、华夏银行、农业银行、微信、支付宝转入张某1浦发银行、微信、支付宝的1820000元的资金去向进行司法会计鉴定,涉案资金为1820000元,转回张某银行、支付宝账户408800元;通过李某支付宝账户转给户名郭某的支付宝账户770000元。

36、户籍证明信,证实被告人、证人等身份信息。

37、党员信息核查,证实张某1、任某某3、刘某2不是中国共产党党员。

上述证据均经庭审质证,证据来源合法,客观真实,同本案待证事实具有关联性,应予认定。

本院认为,被告人张某1以营利为目的,利用网络开设赌场,情节严重,其行为构成开设赌场罪。被告人刘某2、任某某3受张某1雇佣,明知张某1开设赌场营利,仍为其提供帮助,系共同犯罪,应以开设赌场罪追究刑事责任。公诉机关指控三被告人犯开设赌场罪的罪名成立,应予支持。

对于公诉机关指控三被告人犯诈骗罪,总结控辩双方的意见,结合全案证据,综合评判如下:

1、从犯罪构成分析:诈骗是指虚构事实或隐瞒真相,使被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,本案不符合诈骗罪的犯罪构成。首先,本案中张某1主观上是以营利为目的组织赌博获利,是代理投注,挣取平台反水,还是自己坐庄对赌,只是张某1在组织赌博过程中采取的不同方式,在案证据可以证实,张某1并不具备设置赔率、控制开奖结果的权限;其次,张某并非基于错误认识处分财产,其加入QQ群的目的是参赌,自愿向张某1支付赌资,无论张某1如何操作,只要张某1按照设定的赌博规则进行赔付,张某便无异议;张某1不存在将张某的钱财据为己有的主观故意,本案中,张某1在经营赌场的同时,自己也以“赌客”的身份进行“对赌”,导致其坐庄的小盘最终无力向张某赔付,形成与张某之间的赌债纠纷。

2、从犯罪对象分析。张某出于参与赌博的目的,其款项一旦打入张某1提供的账户,无论张某1进行代理投注,还是自己坐庄对赌,都改变不了张某打入张某1提供的账户的全部款项变成赌资这一客观事实。如果认定张某1未转入“大盘”进行投注的数额为诈骗犯罪数额,张某的身份即由“赌客”变成了“受害人”,还需责令张某1进行返还,这样处理无疑保护了赌博参与人的非法利益,与立法精神、目的相悖。

综上,本案以开设赌场罪定罪处罚,足以评价三被告人的全部行为,且不至于导致背离法律规定的不利后果。辩护人关于各被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见,理据充分,应予采纳。

扣押在案的被告人犯罪使用的笔记本电脑及犯罪所得,依法应予没收。

被告人刘某2、任某某3受张某1雇佣,在QQ群内负责按照张某1指示为赌客上下分,仅仅挣取张某1支付的报酬,并未参与分配犯罪所得,系起辅助作用的从犯,依法应当减轻处罚;任某某3参与时间比刘某2短,量刑应有所区分。三被告人虽不认可公诉机关对于诈骗罪的指控,但对指控的事实无异议,认罪态度较好,可酌情从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定,判决如下:

一、被告人张某1犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币三万元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年5月14日起至2024年3月13日止。)

二、被告人刘某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年5月14日起至2022年5月13日止。)

三、被告人任某某3犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2020年5月14日起至2022年3月13日止。)

四、张某1犯罪所得20万元、笔记本电脑一台,依法予以没收。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。

审 判 长  齐震虎

审 判 员  张新科

人民陪审员  李 红

二〇二〇年十二月二十四日

书 记 员  王 莹