案 由 诈骗
案 号 （2020）津0106刑初53号
天津市红桥区人民检察院以津红检一部刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人李某某1、刘某2、程某某3、程某某4犯诈骗罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派检察员朱丽云出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，案件因疫情原因于2020年3月30日至2020年7月28日中止审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2019年8月间，被告人李某某1雇佣被告人刘某2、程某某3、程某某4，在安徽省合肥市长丰县某地房内，通过发布虚假广告、虚构身份、诱骗客户投资的方式，实施网络诈骗活动。同年8月10日，家住天津市红桥区的被害人张某某通过李某某1在网络上发布的虚假广告添加被告人刘某2的微信号。刘某2以虚构的“股票投资老师柳泽驿”的身份，将张某某拉入其建立的“股友”微信群；被告人程某某3、程某某4在该微信群内假扮股民，配合刘某2共同诱使张某某在名为“漫天国际”的虚假股票交易平台进行投资。8月30日，张某某分两次共向该平台充值人民币70万元，钱款实际未进入股票市场，而进入与虚假平台关联的账户并被取走。同年9月2日，张某某向天津市公安局红桥分局报案，11月21日被告人李某某1、刘某2、程某某3、程某某4被抓获归案。现张某某被骗钱款全部追回并已发还。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了有关被害人陈述、证人证言、书证、搜查笔录、被告人供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人李某某1、刘某2、程某某3、程某某4以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某2、程某某3、程某某4在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当减轻处罚。建议判处被告人李某某1有期徒刑十年至十一年，并处罚金；判处被告人刘某2有期徒刑四年六个月至七年六个月，并处罚金；判处被告人程某某3、程某某4有期徒刑三年至四年，并处罚金。
被告人李某某1当庭认罪，但辩称荚某某提供的平台充值账户，其不清楚账户具体信息，其没有指使别人取走70万元，该笔钱款被其上家取走。
被告人李某某1的辩护人提出的辩护意见是：1.本案公安机关出具的情况说明、四名被告人以及四名证人的证言，可以认定荚某某确实存在，本案的诈骗平台由荚某某提供，荚某某教授李某某1如何操作使用该平台，并且李某某1所得收益是经荚某某来分配，荚某某能够控制或者管理入金的去向，荚某某在四被告人之上组织和领导整个犯罪过程，荚某某的地位作用在本案当中应当为主犯，而李某某1比照荚某某地位作用较轻，属于次要和辅助的地位，应认定为从犯。另外，无证据佐证本案的相关证人证言、被告人的供述，证实这四名被告人确切的作用和关系。李某某1只负责投广告、宣传，刘某2负责跟客户沟通，引导客户入金，程某某4、程某某3负责在群里炒群进行吹捧，四人互相配合，各负其责，故荚某某在本案中承担主要责任，李某某1、刘某2、程某某3、程某某4所实施行为无明显主次之分，应当在同一量刑区间进行评价。2.李某某1对第三方支付平台的账户无控制支配权，对于本案中出金并且把钱转移出去的行为主观上不明知，客观上不能控制，其犯罪结果没有形成，故本案系未遂。3.李某某1系初犯，具有坦白情节，被害人钱款已被追回。综上，请求法庭对李某某1减轻处罚，判处十年以下有期徒刑。
被告人刘某2辩称其不知道“漫天国际”平台是虚假平台，其只是在微信群按照李某某1要求复制粘贴股票话术。
被告人刘某2的辩护人提出的辩护意见是：1.本案被告人因意志以外的原因未实际占有被害人财产，系未遂。2.刘某2系初犯、偶犯，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且刘某2未获利。3.刘某2具有坦白情节，且认罪认罚。4.被害人损失已经得到弥补。5.本案客观证据不充分。6.刘某2身体残疾。综上，请求法庭从轻处罚，在公诉机关的量刑建议以下判处刑罚。
被告人程某某3、程某某4对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
被告人程某某3的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人程某某3的行为系听从公司领导，主观故意程度较轻。2.程某某3起次要辅助作用，系从犯，且本案被骗钱款已经追回并发还被害人。3.程某某3系被口头传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首。4.程某某3系初犯、偶犯，且认罪认罚。综上，请求法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人程某某4的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人程某某4没有任何的犯罪所得，是被动的参与。2.程某某4系初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大。3.程某某4系从犯，具有坦白情节，且认罪认罚。综上，请求法庭在公诉机关量刑建议的基础上从轻处罚。
经审理查明，2019年8月，被告人李某某1雇佣被告人刘某2、程某某3、程某某4，并提供作案工具手机、电脑等，共同实施电信网络诈骗。2019年8月10日，被害人张某某通过李某某1在网络上发布的虚假广告添加刘某2的微信号，刘某2将张某某拉入事先建立的微信群内，刘某2在群内冒充“股票老师”，被告人程某某3、程某某4在群内冒充“股民”,相互配合“炒群”，鼓吹“股票老师”权威，骗取张某某的信任，刘某2又冒充“客服”，指导张某某下载、安装其推荐的“漫天国际”虚假股票交易平台，并指导张某某在该平台投资。2019年8月30日,张某某分两次共向该平台充值人民币70万元，钱款实际未进入股票市场，而是进入与平台关联的占某账户，后占某等人将该笔钱款取出据为己有。2019年9月2日张某某发现平台无法登录后报警，民警经侦查于2019年11月21日将被告人李某某1、刘某2、程某某3、程某某4抓获归案，并当场从被告人处查获手机五部。后民警从占某等人处将被骗钱款追回并发还被害人。
上述事实有经庭审质证、确认的案件来源及抓获经过，被害人张某某的陈述，证人占某、任某等人证言，支付宝交易明细、银行交易明细、ＱＱ聊天记录截图等书证，现场搜查笔录、扣押清单，公安机关出具的情况说明，被告人身份证明及供述等证据证实，足以认定。
针对被告人、辩护人的辩解及辩护意见，结合案件的事实、证据，本院综合评析如下：
一、关于本案是否属于未遂的问题。经查，在案证据能够证实被告人李某某1利用虚假的投资平台欲实施诈骗，并雇佣被告人刘某2、程某某3、程某某4，冒充股票老师、普通股民，诱骗被害人向平台充值，以此骗取被害人财物，因被害人钱款汇入平台指定账户后即已经被平台或上家实际控制并被取出，此时被害人已经对钱款失去控制，被告人的犯罪行为已经得逞，系犯罪既遂，而本案被告人是否取得钱款，系被告人与平台上家或者第三方账户对赃款的处置问题，不影响本案既遂的认定，故被告人李某某1辩护人及被告人刘某2辩护人所提本案系未遂的辩护意见，本院不予采纳。
二、关于被告人的作用、地位。经查，被告人李某某1雇佣被告人刘某2、程某某3、程某某4，并提供虚假平台、微信号、对话脚本、作案工具手机、电脑等，指挥三人冒充身份，实施诈骗，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某2、程某某3、程某某4在李某某1的指挥下实施具体的诈骗行为，系从犯，其中刘某2冒充“股票老师”“开户客服”，指导被害人下载安装软件、进行充值，作用较大，程某某3、程某某4冒充“股民”，在微信群内对刘某2冒充的“股票老师”进行吹捧，作用相对较小，在量刑时分别予以考虑。是否存在上家以及上家是否到案并不影响李某某1在本案中所起作用，李某某1辩护人所提李某某1系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
三、关于被告人自首、坦白的问题。经查，1.被告人程某某3系公安机关在其住所地抓获归案，不符合自首的认定条件，故程某某3辩护人所提程某某3具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。2.被告人李某某1到案后一直未能如实供述犯罪事实，不构成坦白，但其当庭自愿认罪，量刑时酌情予以考虑。李某某1辩护人所提李某某1具有坦白情节的辩护意见，本院不予采纳。3.被告人刘某2到案后能如实供述犯罪事实，但当庭翻供，不符合坦白的认定条件，且公诉机关撤销认罪认罚具结书，故刘某2辩护人所提刘某2具有坦白情节且认罪认罚的辩护意见，本院不予采纳。另刘某2辩护人所提本案客观证据不充分的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
四、关于被告人主观明知的问题。经查，根据被告人的供述，结合被告人的认知能力、文化程度、加入时间、工作内容等，被告人进入公司经过“话术”培训后，就应当知道其行为属于诈骗活动，其仍继续工作，主观故意明显，且被告人在侦查阶段对此均予以供认，故被告人程某某3辩护人所提程某某3主观故意程度较轻、被告人程某某4辩护人所提程某某4主观恶性较小、社会危害性不大的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某2所提相关辩解意见，本院不予采纳。
五、关于本案量刑的问题。被告人利用互联网对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，故对被告人不宜适用缓刑，被告人程某某3辩护人所提对程某某3适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人李某某1并无法定减轻处罚的情节，被告人李某某1辩护人所提对李某某1减轻处罚、判处十年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关根据被告人刘某2、程某某4的认罪态度、犯罪情节等提出的量刑建议，并无不当，被告人刘某2辩护人及被告人程某某4辩护人所提在量刑建议之下量刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以考虑。
本院认为，被告人李某某1、刘某2、程某某3、程某某4以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，达到数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大，应予依法惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。本案系共同犯罪，被告人李某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某2、程某某3、程某某4起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，应根据刘某2、程某某3、程某某4的犯罪情节分别予以惩处。被告人李某某1当庭自愿认罪，量刑时可酌情从轻处罚。被告人程某某3、程某某4具有坦白情节，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人通过互联网发布虚假广告，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，量刑时应从重处罚。鉴于赃款已被追回，被害人的经济损失得到弥补，量刑时酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2030年5月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人刘某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2026年5月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人程某某3犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2023年11月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人程某某4犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2023年11月20日止。所判罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
五、案获被告人手机五部，由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 健
审 判 员 穆 嵩
人民陪审员 孟祥明
二〇二〇年八月二十八日
法官助理孟鑫鹏
书记员王佳兰
