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刑事辩护

安徽省关于非法经营罪量刑指导意见

来源:www.055112.com  发布:2019-04-22  浏览:

       《刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

        由于法律法规司法解释每年都会出现新变化,苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名量刑标准:
(2010年)最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)
第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;
2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。
(二)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:
1.非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
2.非法经营卷烟二十万支以上的;
3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 
(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的:
1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;
2.非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上的;

【苏义飞备注新标准: 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)非法经营数额在五百万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的。】
3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;
4.违法所得数额在五万元以上的。 
(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:
1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;
2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;
3.居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;
2.个人违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;
3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;
(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 
(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;
2.个人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;
3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;
4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:
1.经营去话业务数额在一百万元以上的;
2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;
(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:
1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
4.其他情节严重的情形。

 

(2018年)最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要

(三)非法经营资金支付结算行为的认定
       18 支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务,应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为,违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)、(四)项的规定,破坏了支付结算业务许可制度,危害支付市场秩序和安全,情节严重的,适用刑法第二百二十五条第(三)项,以非法经营罪追究刑事责任。具体情形:
  (1)未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户,客户先把资金支付到该支付账户,再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。
  (2)未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡,聚集大量的预付卡销售资金,并根据客户订单信息向商户划转结算资金。
       19 在具体办案时,要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征,准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务,充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性,严格把握入罪和出罪标准。

 

(2014年)安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅关于办理合同诈骗等犯罪案件工作座谈会纪要

三、非法经营案件
对“违反国家规定”,应当严格依照刑法第九十六的规定执行,除法律、行政法规等国家规定已有明确规定,为执行国家规定而制定具体规定的地方性法规、部门规章可以作为认定违反国家规定参考外,其他地方性法规、部门规章不属于国家规定。
对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当根据非法经营行为对社会安全、公共利益、经济秩序、生态环境及人身财产安全造成或可能造成的危害程度综合认定。
除此前相关司法解释、规范性文件已有规定的外,具有下列情形之一,扰乱市场秩序,情节严重的,属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”;
1.非法从事国家法律明确禁止经营范围业务活动的;
2.非法从事药品经营业务的;
3.非法从事生产、销售、安装卫星地面接收设施经营业务的;
4.非法从事互联网接入经营业务的;
5.非法从事保安服务业务的。
以虚构交易等手段骗取银行出具承兑汇票后,将银行承兑汇票直接予以倒卖或将银行承兑汇票贴现后的资金用于高利放贷,构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,高利转贷罪或者票据诈骗罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。明知他人实施前款犯罪行为,为其提供中介、贴现等帮助的,以共同犯罪论处。
违反土地管理、城市房地产管理、城乡规划等法律法规,未经批准擅自改变土地用途从事建房出售、出租等房地产开发经营活动的,一般不以非法经营罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、合同诈骗罪论处。非法占用耕地、林地等农用地构成犯罪的,依照刑法第三百四十二条规定定罪处罚。

(2010年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题
第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(苏义飞律师备注:1000条)
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。(苏义飞律师备注:5000条)
第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;
(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;
(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;
(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。
第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。

(2009年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

(2000年)最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释
第一条:违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第二条:实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:
(一)经营去话业务数额在一百万元以上的;
(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。
具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:
(一)经营去话业务数额在五百万元以上的;
(二)经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。
第三条:实施本解释第一条规定的行为,经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”:
(一)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的;
(二)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
第四条:单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释第二条、第三条的规定处罚。
第五条:违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条:国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定定罪处罚。
第七条:将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。
第八条:盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。
第九条:以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。
第十条:本解释所称“经营去话业务数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。
本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。

(2002年)最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复
福建省人民检察院:
你院《关于如何适用刑法第225条第(四)项规定的请示》(闽检[2000]65号)收悉。经研究,批复如下:
违反《中华人民共和国电信条例》规定,采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,应当依照《刑法》第225条第(四)项的规定。以非法经营罪追究刑事责任。

(2009年)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡1张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第(四)项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造空白信用卡10张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条第一款第(四)项规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。
伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”:
(一)伪造信用卡5张以上不满25张的;
(二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满100万元的;
(三)伪造空白信用卡50张以上不满250张的;
(四)其他情节严重的情形。
伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”:
(一)伪造信用卡25张以上的;
(二)伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的;
(三)伪造空白信用卡250张以上的;
(四)其他情节特别严重的情形。
本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。
第二条 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”;非法持有他人信用卡5张以上不满50张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”:
(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的;
(二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的;
(三)非法持有他人信用卡50张以上的;
(四)使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的;
(五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
第三条 窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡5张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。
第四条 为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百八十条的规定,分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。
承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的,依照刑法第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。
第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在5000元以上不满5万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:
(一)拾得他人信用卡并使用的;
(二)骗取他人信用卡并使用的;
(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;
(四)其他冒用他人信用卡的情形。
第六条 持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的,应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:
(一)明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;
(二)肆意挥霍透支的资金,无法归还的;
(三)透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;
(四)抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;
(五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;
(六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。
恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。
第七条 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照刑法第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规定执行。

 

(2019年)最高人民法院  最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释

第一条 违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:
(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;
(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;
(三)非法为他人提供支票套现服务的;
(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。
第二条 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)非法经营数额在五百万元以上的;
(二)违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:
(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;
(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;
(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
(四)造成其他严重后果的。
第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;
(二)违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,构成非法经营罪,同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。
同一案件中,非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。
第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第八条 符合本解释第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。
第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为,依照本解释规定的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地,以及资金交易对手资金交付和汇出地等。
第十一条 涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。
第十二条 本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)与本解释不一致的,以本解释为准。

 

(1998年)最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释
  第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。
  非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。
  第二条 伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的,按照刑法第二百八十条第一款的规定定罪处罚。
  第三条 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:
  (一)非法买卖外汇二十万美元以上的;
  (二)违法所得五万元人民币以上的。
  第四条 公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。
  居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。
  第五条 海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的,按照刑法的有关规定从重处罚。
  第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚。
  第七条 根据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。
  第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。
 

        苏义飞律师提供判例一:

        段三子、陈兆梅非法经营一审刑事判决书

      【文书来源】 中国裁判文书网

       审理法院: 郎溪县人民法院
       案号: (2017)皖1821刑初19号

       经审理查明:2015年6月,被告人段三子与被告人陈兆梅、喻正强(二人系夫妻)在无烟草专卖许可证的情况下商定,由陈兆梅、喻正强出资,段三子通过网络联系假冒卷烟卖家,购买假烟予以销售,所获利润双方平分。2015年6月至11月期间,被告人段三子、陈兆梅多次向假冒卷烟卖家汇款共计15.07万余元,以硬中华140-240元/条、软中华140元/条、芙蓉王80元/条、黄金叶450元/条的价格通过网络购进假冒伪劣卷烟。货物送达后,由段三子、喻正强签收快递、搬运货物,再由段三子、陈兆梅分别以硬中华250-380元/条、软中华480元/条、芙蓉王1200元/条的价格向陈霞、黄满意、段贵琴等个人或零售店经营者销售,销售金额共计115060元。其中段三子销售金额61510元,陈兆梅销售金额53550元。

       2015年11月22日,被告人段三子、喻正强在陈兆梅、喻正强的住处接收假冒伪劣卷烟货物时被郎溪县烟草专卖局执法人员查获。烟草专卖局执法人员在被告人喻正强住处查获中华硬盒香烟73.1条、中华软盒香烟18条、芙蓉王硬盒香烟8条,在被告人段三子住处查获中华硬盒香烟27.2条、芙蓉王硬盒香烟24条、黄金叶硬盒香烟4条。2016年7月13日,被告人陈兆梅经郎溪县公安局传唤后主动到案。审查起诉阶段,被告人段三子向检察机关退交非法所得60040元,被告人陈兆梅向检察机关退交非法所得55000元。

       上述事实,有以下证据予以证实:被告人的人口基本信息,郎溪县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证明、移送财物清单、案件移送函,查获照片、转账凭证、快递单据、情况说明,查获现场视频、银行监控视频、段三子手机电子数据,勘验检查笔录,安徽省烟草质量监督检测站检验报告、价格鉴定结论书,证人姚某、李某2、陈某、黄某,4、段某2、刘某、戴某、严某、陆某、张某,4、余某、段某1的证言,被告人段三子、陈兆梅、喻正强的供述与辩解,受案登记表、到案经过、扣押决定书等。上述证据,均经当庭举证质证,查证属实。

       被告人段三子、陈兆梅、喻正强对起诉书指控的犯罪事实无异议,均自愿认罪。被告人段三子辩称,自己只获利3、4万元。被告人陈兆梅辩称,其与段三子两家共获利3、4万元。被告人段三子的辩护人提出以下辩护意见:1、购买假烟的货款有1.1万元被退回,退回的货款应当从公诉机关指控的货款总额中扣除;2、被告人段三子系初犯,其从事非法经营的时间较短,归案后能够如实供述犯罪事实,自愿认罪,且退交了全部非法所得,可以从轻处罚。建议法庭判处被告人段三子拘役刑,并适用缓刑。被告人陈兆梅的辩护人提出以下辩护意见:1、被告人陈兆梅从事非法经营的时间短,数额小。2、被告人陈兆梅在共同犯罪中作用不大,不应当认定为主犯。3、被告人陈兆梅具有自首情节,在家庭经济困难的情节下,退交了全部赃款。建议判处被告人陈兆梅一年以下有期徒刑,并适用缓刑。

       案件审理期间,本院委托郎溪县司法局对被告人段三子、陈兆梅、喻正强进行社区影响评估,评估意见为:三被告人社区矫正条件成熟。

       本院认为:被告人段三子、陈兆梅、喻正强违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证,非法经营烟草专卖品,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以确认。在共同犯罪中,被告人段三子、陈兆梅起主要作用,系主犯,应当根据两被告人实施的全部犯罪进行处罚,被告人喻正强起次要作用,系从犯,应当从轻或减轻处罚。关于被告人段三子提出自己非法获利3、4万元及被告人陈兆梅提出其与段三子两家非法获利总共只有3、4万元的辩解意见,经查,被告人段三子与被告人陈兆梅在侦查阶段有多次供述,在供述中,段三子称销售假烟共获利7、8万元,陈兆梅称销售假烟共获利6、7万元,每家分得3、4万元,因此,被告人陈兆梅关于非法获利总共只有3、4万元的辩解意见与查明的事实不符,不予采纳。被告人段三子关于自己获利3、4万元的辩解意见予以采纳。关于被告人段三子的辩护人提出起诉书指控用于购买假烟的15.07万元货款应当扣除被退回的1.1万元的辩解意见,经查,被告人陈兆梅是在遭到查处后,才向卖家提出退款申请,其被退回的货款不应从购买假烟的货款总额中扣除,辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于被告人陈兆梅的辩护人提出陈兆梅不属于主犯的辩护意见,经查,被告人陈兆梅与段三子共同商量从网上购买假烟销售牟利后,陈兆梅提供购买假烟的全部资金并向卖家办理汇款,与段三子共同销售假烟,在共同犯罪过程中,起主要作用,应当认定为主犯。辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符,不予采纳。被告人段三子、喻正强归案后能够如实供述犯罪事实,自愿认罪,可以从轻处罚。被告人陈兆梅接到公安机关传唤后,能够主动到案,如实供述犯罪事实,系自首,可予以从轻或减轻处罚。被告人段三子、陈兆梅退交了全部非法所得,可酌情从轻处罚。综上所述,根据被告人段三子、陈兆梅、喻正强犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(一)项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(一)项之规定,判决如下:

一、被告人段三子犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金十万元。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)

二、被告人陈兆梅犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金十万元。

(缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳)

三、被告人喻正强犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金五万元。

四、被告人段三子、陈兆梅退交的非法所得予以追缴,上缴国库。

五、在被告人段三子、喻正强住处查扣的假冒的各种品牌香烟予以没收。

       如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。

审判长黄明琪

人民陪审员严佑群

人民陪审员郭雪红

二〇一七年三月七日

书记员王敏

 

       苏义飞律师提供判例二:

       李彬、王伟非法经营罪一审刑事判决书

      【文书来源】 中国裁判文书网

       审理法院: 淄博市临淄区人民法院

       案号: (2017)鲁0305刑初410号

       2014年9月,被告人李彬与张某(张某不参与经营管理)合伙成立北京易拓财富投资管理有限公司(以下简称北京易拓公司),并在淄博市设立淄博分公司。2014年9月至2016年2月,北京易拓公司淄博分公司在无任何证券、期货经营资质的情况下,为客户提供股票和期货配资业务。北京易拓公司淄博分公司通过向客户提供配资业务,按照资金数额收取月息或按照每笔交易收取相应的手续费,从而获利。被告人李彬为北京易拓公司及淄博分公司负责人,被告人王伟为淄博分公司股票、期货配资业务分管负责人,被告人孙丽在2014年9月至2015年11月担任淄博公司负责人。经查,李彬、王伟、孙丽非法经营数额为1963.8753万元。具体情况如下:

       2014年9月至2016年2月,北京易拓公司淄博分公司成立至今,先后与181名客户签署287份股票或期货配资合同,为客户提供股票和期货配资业务,非法经营数额共计1803.0693万元,获利共计122.6079万元。其中,股票配资合同一共125份,非法经营证券业务数额(客户投入本金)共计1003.65万元,北京易拓公司淄博分公司向客户提供配资资金4294.3万元,北京易拓公司淄博分公司获利66.9209万元;期货配资合同一共162份,非法经营期货业务数额(客户投入本金)共计799.4193万元,北京易拓公司淄博分公司向客户提供配资资金8467万元,北京易拓公司淄博分公司获利55.687万元。

       2015年7月,被告人王伟以北京易拓公司淄博分公司名义与张某1、田某达成口头协议,由北京易拓公司淄博分公司为张某1、田某提供配资后的股指期货交易业务。2015年7月6日至8月底,张某1、田某发展王某1、王某2、宋某3、房某、刘某、徐某等人参与北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司的非法股指期货交易活动,期间使用张某1、王伟等人个人账户进行资金间的出入金。根据相关文书统计得出,2015年7月6日至2015年8月15日,张某1、田某发展的下线人员使用北京易拓财富投资管理有限公司提供的交易软件进行股指期货交易2036手(买入、卖出为一手交易)、非法经营期货业务数额为1608060元。

       公诉机关以书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实其指控的事实,认为被告人李彬、王伟、孙丽违反国家规定,未经国家主管部门批准组织证券、期货交易及相关活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为均构成非法经营罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项之规定,予以判处。

       一审答辩情况

       被告人李彬、王伟、孙丽对指控的犯罪事实和罪名均无异议,无辩解意见。

       被告人王伟的辩护人发表的辩护意见是:1、本案公诉机关应以单位犯罪指控;2、本案中被告人王伟责任微小,其仅是公司的一个业务员,非主要负责人;3、被告人王伟无犯罪前科,系初犯、偶犯,请求对被告人王伟从轻处罚。

        经审理查明:

        2014年9月,被告人李彬与张某(张某不参与经营管理)合伙成立北京易拓财富投资管理有限公司(以下简称北京易拓公司),并在淄博市设立淄博分公司。2014年9月至2016年2月,北京易拓公司淄博分公司在无任何证券、期货经营资质的情况下,为客户提供股票和期货配资业务。北京易拓公司淄博分公司通过向客户提供配资业务,按照资金数额收取月息或按照每笔交易收取相应的手续费,从而获利。被告人李彬为北京易拓公司及淄博分公司负责人,被告人王伟为淄博分公司股票、期货配资业务分管负责人,被告人孙丽在2014年9月至2015年11月担任淄博公司负责人。经查,被告人李彬、王伟、孙丽非法经营数额为1963.8753万元。具体情况如下:

       2014年9月至2016年2月,北京易拓公司淄博分公司成立至今,先后与181名客户签署287份股票或期货配资合同,为客户提供股票和期货配资业务,非法经营数额共计1803.0693万元,获利共计122.6079万元。其中,股票配资合同一共125份,非法经营证券业务数额(客户投入本金)共计1003.65万元,北京易拓公司淄博分公司向客户提供配资资金4294.3万元,北京易拓公司淄博分公司获利66.9209万元;期货配资合同一共162份,非法经营期货业务数额(客户投入本金)共计799.4193万元,北京易拓公司淄博分公司向客户提供配资资金8467万元,北京易拓公司淄博分公司获利55.687万元。

       2015年7月,被告人王伟以北京易拓公司淄博分公司名义与张某1、田某达成口头协议,由北京易拓公司淄博分公司为张某1、田某提供配资后的股指期货交易业务。2015年7月6日至8月底,张某1、田某发展王某1、王某2、宋某3、房某、刘某、徐某等人参与北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司的非法股指期货交易活动,期间使用张某1、王伟等人个人账户进行资金间的出入金。根据相关文书统计得出,2015年7月6日至2015年8月15日,张某1、田某发展的下线人员使用北京易拓财富投资管理有限公司提供的交易软件进行股指期货交易2036手(买入、卖出为一手交易)、非法经营期货业务数额为1608060元。

       另查明,被告人李彬系案发后主动投案,孙丽系案发后被公诉机关电话传唤到案,二被告人到案后,均如实供述了犯罪事实。

       上述事实,有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实:

1、证人张某1的证言证实,2014年底始,其与田某一直在搞股指期货业务,但其没有开设期货交易网点的资质。其与田某参与或者介绍客户参与的进行股指期货交易的配资公司有武汉坤州大德公司、武汉融创天下资产管理有限公司、福州恒天下资产管理有限公司、北京易拓公司,在临淄区发展了王炳礼、王某2、宋某某、宋某1、李某某、曹某某、徐某、在博山介绍了刘某某、在张店介绍了封某某、鲁某、李某等人开设网点进行了股指期货活动,按照规定应该是经过证监部门审批才能够开设期货交易网点,为自然人开户也必须是由有期货从业资格的人员才能进行,以上公司都没有相应的资质。北京易拓资产管理有限公司在淄博市张店区德泰堂商务大厦17楼开设有办事处,王伟在该办事处负责全面业务。该公司也是搞股指期货配资业务,田某以前就跟这家公司有联系,不给福州恒胤公司做业务了以后,2015年7月份其就跟北京易拓公司进行了洽谈,开始为该公司介绍股指期货业务。原来的客户宋某1转到北京易拓公司继续做业务,之后其还发展了封某某、鲁某、李某、徐某、刘某某等人参与该公司的股指期货业务。其与北京易拓公司之间的资金是通过其和王伟在建设银行账户之间进行往来,有时王伟出差,他会让其将资金打到公司会计陈某某的账户(账户名王伟,建设银行账户62×××15,户名陈某某,建设银行账户43×××64)。其与王伟、陈某某账户之间的往来均为股指期货交易的资金往来,没有其他的业务往来。

2、证人徐某的证言证实,2015年6月初,其朋友王炳礼在临淄区稷下路外婆烤鱼的三楼开设了一个经营股指期货的网点,其在该网点帮忙,接触到了股指期货并认识了张某1。后来王炳礼的这个网点被查处了。其觉得经营股指期货的网点不错,不但自己能买卖股指期货,还能从公司拿返还的提成,其就和张某1取得了联系并进行了面谈,约定张某1按照1:10配资,每手返给其手续费130元。2015年7月12日,张某1到其在临淄区神州宾馆301室的网点给其安装了“博易大师”软件,用户名为徐某某,并演示了如何操作。其通过徐某某的卡号给张某1的62×××89的账户打入了5万元,其看到徐某某的账户上的资金配到55万元,其就开始进行股指期货交易。股指期货买卖方法就是买股指期货的涨、也可以买跌,涨跌一个点是300元,每手手续费300元,其从网上每操作成功一手返其手续费130元。如果其的资金不够8000元就不能再买卖了,会强行平仓。至2015年7月30日,其进行股指期货交易损失了107350元后就不再接触期货交易了。

3、证人宋某1的证言证实,2015年5月20日,其到宋某某搞的一个股指期货网点玩,宋某某告诉其他的网点搞股指期货交易,规则是不用其开户,来他的网点搞期货交易的都是通过宋某某的账户操作,参与前不用缴纳任何费用,操作完了再进行结算,如果挣了钱宋某某就给其,赔了钱其给宋某某。股指期货可以买涨买跌,赚赔都是每点300元,而且不管涨跌每一手(买进加卖出)交易的手续费是300元。其当天就在宋某某的网点进行了股指期货交易,后来其叫着宋某3和宋某4到宋某某的网点进行股指期货交易,三天的时间其和宋某3、宋某4赔了4万多元。后其通过宋某某认识了王国涛,王国涛在临淄区梧台镇政府西搞着一个股指期货网点,王国涛又把张某1、田某介绍给了其和宋某3,张某1、田某说可以给其按照1:10的比例搞配资和股指期货的开户,账户中的资金亏损到一定数额会强制平仓,当天开仓的股指期货必须当天进行平仓,每手股指期货交易收取300元的手续费,根据点数的不同返给其130元到140元。后其和宋某3、宋某2、宋某4、张某2共同出资通过张某1、田某搞了一个股指期货网点,租用了场地和购买了电脑、电视、拍拍机、开通了网络,张某1、田某带领人员给其安装上了交易软件,张某1给了其一个账户和密码,账户名为宋某1,并交给其如何进行交易操作。其的网点就开始进行股指期货交易了,当时股指期货代码是IF1507,后来股指期货代码换成了IF1508,账户名改为了宋某3。其在网点进行了二个月的股指期货交易,有时候挣钱,有时候赔钱,大多数时间是赔钱,其五人共赔了51万元。2015年5月31日至8月4日,其多次给张某1汇款,也多次收到张某1的汇款。汇款都是其进行股指期货交易盈亏的资金,所有的资金都是通过张某1在建行的账户进行往来。

4、证人宋某2的证言证实,2015年5月,其和宋某1、宋某3、宋某4、张某2共同出资租赁场地设立股指期货交易网点进行股指期货交易,其赔了10万多元。当时进行股指期货交易的软件和开户都是宋某1联系的,具体进行股指期货交易的买卖操作也是宋某1操作,交易的账户和密码宋某1和宋某3知道。股指期货可以买涨也可以买跌,赚赔都是每点300元。

5、证人宋某3的证言证实,2015年5月,其和宋某1、宋某2、宋某4、张某2共同出资租赁场地设立股指期货交易网点进行股指期货交易,并通过宋某某认识了张某1,临淄区开设的股指期货网点都是张某1开的户,其的网点也是张某1开的户,股指期货的软件也是张某1安装调试的。其网点开始进行股指期货交易后,其知道可以买涨也可以买跌,将钱打入张某1的账户后,张某1按照1:10的比例配资,进行股指交易的股指是IF1507和IF1508,赚赔都是每点300元,不管涨跌每手交易的手续费是300元。其参与股指期货交易共赔了10万多元。

6、证人宋某4的证言证实,2015年5月,其和宋某1、宋某2、宋某3、张某2共同出资租赁场地设立股指期货交易网点进行股指期货交易。当时,宋某某给了宋某1一个叫张某1的电话号码,宋某1和张某1联系商量的相关事宜。宋某1只告诉其每手提成130元或140元。张某1到其的网点安装的股指期货软件和设定的用户名及密码,安装的拍拍机,教会了如何操作并给了其五人一个银行账户。股指期货可以买涨也可以买跌,将钱打入张某1的账户后,张某1按照1:10的比例配资,进行股指交易的股指是IF1506、IF1507和IF1508,赚赔都是每点300元,不管涨跌每手交易的手续费是300元,其五人的网点每交易一手提成130元或者140元。交易开始的账户名是宋某1,后改为宋某3。该网点只有其五人在进行股指期货交易,外人没有参与过。

7、证人张某2的证言证实,2015年5月底至7月初,其和宋某1、宋某3、宋某4、宋某2共同搞了一个股指期货交易网点。租房子、买设备等事宜都是宋某1办理的,其不懂也不去网点,就全权委托宋某1他们四人。其知道股指期货可以买涨也可以买跌,赚赔都是每点300元。其投入了10万元,后来全赔光了就不干了。

8、证人刘某的证言证实,2015年7月份,其到宋某1、宋某某开的股指期货网点进行过股指期货交易,并通过宋某某认识了张某1,其自己在家里注册了一个股指期货交易网点。当时宋某某告诉其搞股指期货交易可以买涨买跌,涨跌一个点300元,每手手续费300元。后其了解到开个股指期货交易网点每手手续费300元上家会给返钱,其通过宋某某联系了张某1,其和张某1约定张某1按照1:10的比例给其配资,其的出资本金不到8000元时就会强行平仓,每手返给其手续费150元。2015年7月,张某1到其家里给其安装了交易软件并注册了用户名,当时用户名是刘某,密码记不清了。资金都是其和张某1通过转账的方式进行,张某1的卡号为62×××53。到了9月1日,其赔了二万多元后就不进行股指期货交易了。

9、证人王某1的证言证实,2015年5月,其到凤凰镇的一处股指期货交易网点进行过一次股指期货交易挣了600元。6月份其听朋友王国涛说他认识一个安装股指期货软件的人,其也想安装一个,让王国涛给其联系安装股指期货软件的人。后来,有一个叫张某1的男子找到其,在其办公室的电脑上安装了一个股指期货业务软件,又给其介绍了规则是股指期货可以买涨买跌,赚赔都是每点300元,不管涨跌每手交易(买进加卖出)都收取手续费300元,每天交易结束后根据当天交易的手数的多少返还给其150元,开仓的股指期货必须当天卖出。其就在办公室内经营股指期货交易,交易的用户名是王某1,密码是999592。其搞股指期货交易的资金都打入了张某1在建设银行的账户。

10、证人房某的证言证实,2015年6月份,其听朋友说有个叫张某1的经营期货公司进行股指期货的交易,其感觉不错就要了张某1的联系方式,并跟张某1打电话说要开个股指期货交易的网点,后其和张某1面谈了此事,张某1给其介绍了股指期货的买卖方法,股指期货可以买涨买跌,赚赔都是每点300元,不管涨跌每手交易(买进加卖出)都收取手续费300元,每天交易结束后根据当天交易的手数的多少返还给其120元,开仓的股指期货必须当天卖出,如果其投入10万元开户,张某1按照1:10的比例给其配资,实际资金不到1万元时就会强行平仓。其租了房子买了电脑等设备后,张某1在电脑上给其安装了交易软件,给其注册了用户名(房某)和密码。其给了张某110万元现金后就开始在电脑上买卖股指期货。其进行期货交易时资金的往来都是通过转账的方式进行,其的账户是建行的,张某1的卡号62×××89。其搞股指期货交易损失了43万多元。

11、证人王某2的证言证实,2015年6月2日至9月16日,张某1帮其二人搞了一个股指期货的网点,其二人在该网点进行了多次股指期货交易。在此期间所有资金都是通过杨某、王某某的和张某1在建设银行的账户(账号62×××89)进行转账。当时王某2通过同学王国涛认识的张某1,其二人租了房子后,张某1帮其二人安装的软件和开设的用户名,张某1告诉其二人规则是让其二人投入5万元,按照1:8的比例给其配资,不用其二人开户,直接将资金打到张某1的账户就可以操作,参与前不用缴纳任何费用,股指期货可以买涨买跌,赚赔都是每点300元,不管涨跌每手交易(买进加卖出)都收取手续费300元,每天交易结束后根据当天交易的手数的多少返还给其二人140元,开仓的股指期货必须当天卖出。股指期货代码是IF1506、IF1507、IF1508。其和王某3赔了共计12万元。

12、证人王某3的证言证实,2015年5月底,其朋友王某2找到其,说现在开设股指期货交易网点比较赚钱,其跟其开设一个股指期货交易网点,其就同意了。其就在临淄大道766号租了一间门头房,买了一台电脑,由王某2联系一个叫张某1的,签了一份合同,由张某1下载软件,设立账户后就开始进行股指期货交易了。张某1让他们每人投资5万元,按照1:8的比例配资,不用其开户,直接将打到张某1的账户就可以操作了。他们使用交易软件是张某1带着U盘安装到电脑上的,名字叫“博易大师”。其交易的是IF1506、IF1507、IF1508。

13、证人袁某的证言证实,其在北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司工作,公司成立于2014年7、8月份,李彬是经理,孙丽是副经理,公司有十七八个员工,其所在的部分是业务部门,王伟是业务部门的负责人。公司业务是做股票、股指期货、商品期货配资。公司从网上下载安粮期货公司、方正中期期货公司等几个公司的交易软件,通过交易软件可以接到这几家公司的实盘上,客户签约并将客户出资的钱打入李彬的账户后,公司就把交易软件的用户名、密码告诉客户,公司按照客户出资1:10比例配资,客户每交易一手向公司缴纳300元的手续费。

14、证人王某4的证言证实,其在北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司做业务员,分公司于2014年7月成立,公司主要业务是做股票和期货配资。公司经理是李彬,王伟是市场部的负责人。客户和公司怎样进行期货操作其不清楚。其作为业务员就是和客户签订一份客户协议。对于公司其他的有关情况其不清楚。

15、证人王某5的证言证实,其在北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司任总经理助理。该公司是2014年7月成立的,公司经理是李彬,公司下设业务部、人事部、行政部,业务部的主管是王伟。公司主要是进行股票、期货的配资业务。其的职责是负责公司的名片、宣传资料的印刷;打印客户协议;负责转款。公司的业务员和客户先谈好配资的比例、配资的利息、风险保证金后,客户和公司签订协议并交纳风险保证金后,公司就会提供给客户已经配资好的账户密码供顾客操作。

16、证人张某3的证言证实,其系北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司客户经理。公司经理是李彬,孙丽是运营总监,负责公司的一切日常事务。公司下设业务部、人事部、行政部,业务部的主管是王伟。公司主要是进行股票、期货的配资业务。其跟着王伟一起干工作,其的工作就是通过打电话等方式联系客户,问客户有没有兴趣做股票、期货等业务,如果客户有兴趣,但没有足够的钱进入股票、期货市场,其就告诉客户公司的配资业务,等客户同意公司的配资方式后,公司和客户签订一份协议,公司行政部的工作人员联系配资业务,然后将配资的账号给其,其再提供给客户。公司期货的配资是按照客户出资1:10的比例,客户在进行每一手交易时,公司收取的每手交易的手续费是300元。公司为客户提供期货配资首先要保证公司提供配资的资金的安全,配资一般不允许客户持仓过夜。期货是通过方正中期、创元等软件来操作,这些软件都是公司从软件公司的官网上下载的。张某1是其公司的一个代理客户。

17、证人郗某的证言证实,2015年4月底始,其从互联网上搜索,开始通过北京易拓财富淄博分公司进行股指期货交易。该公司的地址在张店区,总部在北京,总经理是李彬,一个经理姓王,其联系的该王姓经理。王姓经理说股指期货的配资比例是1:15,其将款项转到该公司,该公司提供配资的账号和密码,其从下载的安粮软件就可以登录进行交易。自2015年5月11日始,其用工商银行的账号给李彬转账109300元、11万元、52540元、22200元、39480元、333520元,公司以孙丽的账号返还90360元,其和李彬、孙丽均无别的经济往来,其也不清楚北京易拓财富淄博分公司是否有期货经营资质。

18、证人路某的证言证实,2015年初其和北京易拓财富投资管理有限公司一个叫王某4的业务员联系进行了股指期货交易,其共出资了3000元,撤出时的资金为1100元,赔了1900元,其不清楚该公司是否有股指期货的经营资质。

19、证人阚某的证言证实,2015年5月份至7月份,其通过一个叫王效振的业务员参与了北京易拓财富投资管理有限公司的股指期货交易。其和该公司签订了两份协议,一份是5月下旬,一份是6月中旬,其均系从招商银行给李彬、王伟进行的转账,一共是233240元,其和李彬、王伟间没有其他的业务往来,该公司没有股指期货的经营资质。

20、证人安某的证言证实,2015年3月份,其通过北京易拓财富管理有限公司的刘可可进行了股指期货交易。其共将83000元款项转至李彬、孙丽的账户后,该公司提供的配资账户和密码,最后撤出来的时候仅剩下了27000元。

21、证人褚某的证言证实,2015年5、6月份的时候,其通过该公司的业务员张某3参与了该公司的股指期货交易。2015年12月17日,其通过手机银行转账的方式给王伟的建设银行转账30万元进行股指期货交易,后来这30万元都被强制平仓了,后来该公司返回本金42000元。其和王伟之间没有别的业务往来,其也不清楚该公司是否有期货经营的资质。

22、发破案经过、抓获经过、收案登记表、办案说明证实,本案系公安机关侦办张某1等人涉嫌非法经营案过程中发现,并将被告人王伟抓获归案。2016年5月3日,北京易拓财富投资有限公司淄博公司法定代表人、负责人李彬主动投案,孙丽系被公诉机关传唤到案。

23、空白协议(安德二元期权代理协议、期货分成客户协议、理财客户协议、股票客户协议、股指客户协议、外汇客户协议)证实了北京易拓财富投资管理有限公司与客户进行非法经营签订合同的前期准备情况。

24、李彬账户交易明细、郗某交易资料、阚某交易资料、安某交易资料、褚某交易资料、办案说明证实了李彬与客户交易情况、郗某、阚某、安某、褚某与北京易拓财富投资管理有限公司往来期间的资金往来情况。

25、王伟交易明细、孙丽交易明细、张某1交易明细、张某1与王伟往来明细、办案说明证实了被告人王伟、孙丽与客户间的账户资金往来情况。

26、接受证据材料清单、易拓财富公司业务运营情况的说明、配资明细、员工业绩明细汇总、办案说明证实了北京易拓财富投资管理有限公司与客户间非法经营的配资、业绩详情。

27、办案说明及北京易拓财富投资管理有限公司工商登记资料证实了该公司的成立及工商登记情况。其中,该公司由李彬和张某于2014年8月7日共同出资设立的,李彬系执行董事和法定代表人,张某系公司董事;公司经营范围为投资管理、资产管理、企业管理咨询、投资咨询、经济信息咨询、财务咨询。公司的经营范围不包括股票、期货交易。

28、北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司的工商登记资料证实该公司隶属于北京易拓财富投资管理有限公司,经总公司决定孙丽为分公司的负责人。

29、张某1与王伟聊天记录、办案说明、张某1与王伟交易表格汇总表、结算单证实了被告人王伟与客户张某1之间发展业务的相关情况。

30、办案说明证实,案发后,民警根据张某1的供述,登陆张某1的QQ(45×××43)号与QQ(61×××73)号自2015年7月至9月的聊天记录。经张某1辨认,QQ(61×××73)号由北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司经理王伟使用。张某1与王伟之间的聊天记录中有期货往来的聊天和客户日结算表的图片,民警对聊天记录及客户日结算表的图片进行了下载并打印,经核对打印图片与原聊天记录相符。民警对客户日结算表进行了统计,统计表格和日结算表情况相符。

31、张某1与王伟通过QQ往来中所发每日交易表格汇总统计、每日结算单表证实,部分客户买卖期货的手数及盈亏情况。

32、张某1与王伟通过QQ的聊天记录证实,二人的聊天记录中有期货往来的聊天。

33、张某1与王伟的微信聊天记录截屏图片证实,二人通过微信聊天并发送关于股指期货交易的相关数据的情况。

34、户籍材料证实了被告人李彬、王伟、孙丽的出生时间,案发时均达到了完全刑事责任年龄。

35、被告人李彬、王伟、孙丽对公诉机关指控的上述犯罪事实予以供述。

       上述证据,均具客观性、真实性、合法性,予以采信。

       对被告人王伟的辩护人发表的本案公诉机关应先以单位犯罪指控的辩护意见,根据相关法律规定:单位犯罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。公诉机关对北京易拓财富投资管理有限公司及其淄博分公司的直接负责的相关责任人员被告人李彬、王伟、孙丽提起公诉,人民法院依法对被起诉的自然人进行审理,并根据指控的犯罪事实、证据及庭审中查明的事实,依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他责任人员追究刑事责任并无不当,故对辩护人的该辩护意见,不予采纳。

       对被告人王伟的辩护人发表的被告人王伟责任微小,其仅是公司的一个普通业务员的辩护意见,经查,通过张某1、袁某、王某4、郗某、阚某、褚某的证人证言,被告人李彬、孙丽的供述均能证实王伟系北京易拓财富投资管理有限公司淄博分公司的业务负责人,王伟也提供其银行账户与客户进行股指期货交易资金往来,庭审中王伟对自己系北京易拓投资管理有限公司淄博分公司的业务主管、对公司的业务员负责上课培训、业务员签订合同后均由其负责把关的情况予以认可,同时,通过被告人王伟与客户间的QQ聊天记录显示的与客户发展业务的相关情况、微信聊天记录、截屏图片显示的发送关于股指期货交易的相关数据的情况、QQ往来中所发每日交易表格汇总统计、每日结算单表证实,部分客户买卖期货的手数及盈亏情况等证据均能证实王伟系该公司的业务主要负责人,故对辩护人的该辩护意见,不予采纳。

       综上,本院认为,被告人李彬、王伟、孙丽违反国家规定,未经国家主管部门批准组织证券、期货交易及其相关活动,扰乱市场秩序,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立,适用法律的意见正确,予以支持。被告人李彬、孙丽系自首,依法可从轻处罚。被告人王伟到案后能如实供述犯罪事实,系坦白,依法可从轻处罚。根据被告人李彬、王伟、孙丽在犯罪中所起的作用,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条、第三十一条、第六十七条第一、

三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定,判决如下:

一、被告人李彬犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币十万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳)。

二、被告人王伟犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币八万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳)。

三、被告人孙丽犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币八万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提起上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。

审判长张英斌

审判员王国明

人民陪审员孙楠

二〇一八年四月二日