刑事审判参考（2024.6 第139辑）
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[第1592号]王某某贪污案-非法截留捐赠的财物应如何定性及处置
二、主要问题
(1)对于私自截留捐赠财物的行为，应定性为贪污罪还是受贿罪?
(2)对涉案财物该如何处置，是返还被害单位还是予以追缴、上缴 国库?
(3)涉案贪污犯罪所得车辆应如何追缴?
三、裁判理由
( 一 )私自截留捐赠财物的行为应定性为贪污，而非受贿
公益事业捐赠法第十条第一款规定：“公益性社会团体和公益性非营 利性的事业单位可以依照本法规定接受捐赠。”本案被告人王某某所在单 位作为行政机关依法不能作为公益事业捐赠法规定的受益对象。对于王 某某私自截留捐赠物的行为性质认定，有两种不同的观点。
第一种观点认为，被告人王某某构成受贿罪。根据民法典有关规定， 车辆作为特殊动产，交付才发生所有权转移的效果，且登记才能对抗第 三人。涉案中巴车实际上未交付给王某某所在单位，也未登记在王某某单位名下，而是应王某某要求登记在他人公司名下供王某某及其亲友使 用。从所有权的归属来看，涉案中巴车自始至终没有成为王某某所在单 位的财物，事实上和王某某所在单位不存在权属关系，应为捐赠人赠给 王某某个人的受贿所得。而且如本案定性为贪污罪，那么应当推定涉案 中巴车为接受捐赠单位的合法财产，但实际上该车辆因违反公益事业捐 赠法的规定不能成为接受捐赠单位的合法财产，故将本案定性为贪污罪 的观点本身存在自相矛盾之处，本起犯罪事实应认定为受贿行为，涉案 中巴车应为王某某受贿所得。
第二种观点认为，被告人王某某构成贪污罪。涉案中巴车系捐赠人捐赠给被告人王某某所在单位的财物。从捐赠人初衷来看，某公司系为感谢王某某所在单位抢修其周边道路而捐赠中巴车供王某某所在单位改善出行使用，捐赠目的和接受捐赠的主体是既定和确定的，接受捐赠的 主体系王某某所在单位而非王某某个人。根据民法典有关规定，捐赠合 同是诺成性合同，双方意思表示一致合同即成立，捐赠合同的成立并生效无须交付。本案捐赠人已经作出捐赠的意思表示，接受捐赠的主体亦 同意接受，双方意思表示已经达成一致，该捐赠合同已经成立并生效， 涉案财物中巴车在法律上已成为王某某所在单位的财物。而王某某利用 其作为单位负责人的职务便利条件，私自截留并占有原本赠送给其单位 的财物，使该车辆长期脱离单位监管控制并实际上被王某某长期占有并使用，王某某非法占有单位财物的故意明显，应定性为贪污罪。
我们赞同后一种观点，理由如下。
首先，捐赠合同是诺成性合同，涉案中巴车系捐赠人捐赠给被告人 王某某所在单位的财物，双方意思表示一致，合同即成立。赠与合同赋 予赠与人在赠与财产的权利转移之前撤销赠与的权利，是合同成立后的 撤销权。被告人王某某将该车辆登记在他人公司名下，系其利用职务便 利实施侵吞单位财物行为的一种隐蔽行为方式，并不代表捐赠人撤销了 对王某某所在单位的捐赠而将财物转而捐赠给他人公司。因此，涉案的中巴车本质上仍应属于被告人王某某所在单位的公共财物。
其次，受贿罪论和贪污罪论争议的焦点实质上是违反公益事业捐赠 法规定的捐赠财物是否可以成为贪污罪的对象。王某某所在单位作为行 政机关，不属于公益事业捐赠法规定的可接受捐赠主体，在党的十八大 之后，党政机关接受捐赠，且未按规定移交，属于违反“八项规定”的 情形，本案捐赠财物应当由纪检部门进行界定，并应依照相关纪律规定 作出相应的处置。但是，不能因捐赠财物违反公益事业捐赠法即将该捐 赠财物排除在刑法的保护范围之外。刑法上的财产，更多强调的是财产 的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法所保护或为相关行政法规 所明文禁止持有的财物，甚至是赃物、违禁品等，只要具有一定的经济 价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，也同样可以成为财产犯罪 的对象，应当受到刑法的保护。
综上所述，涉案财物系捐赠人捐赠给被告人王某某所在单位的财物， 尽管违背了相关规定，但仍属单位的公共财物和刑法所保护的对象。王 某某私自占有公共财物，具备贪污罪的构成要件。本案定性为贪污罪， 并不存在自相矛盾之处。相反，捐赠人出于感激等原因捐赠，并不具有 向王某某个人送出财物以谋取不正当利益的主观目的，案件本身也不是 行贿与受贿的关系，不符合受贿罪的犯罪构成。
(二)对涉案财物车辆应予以没收上缴国库
本案犯罪所得涉案的中巴车应上缴国库还是返还被害单位，在审理 过程中存在争议。
根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当 予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品 和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2016〕9号)第十八条规定，贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合 法财产应当及时返还。对于贪污犯罪， 一般应将涉案财物返还给被害单 位。但是本案存在一定的特殊情况，即涉案的中巴车因违反公益事业捐 赠法而成为违纪财物，并非王某某所在单位的合法财产，不符合刑法第 六十四条“对被害人的合法财产，应当及时返还”的适用条件，更不宜 通过判决的形式确认单位不法行为的获利，因而直接判决上缴国库更为 合适。
(三)涉案犯罪所得车辆应予以追缴、没收，同时 一 并追缴、 没收车辆价值减损部分
本案另一个争论的焦点在于捐赠的中巴车作为犯罪所得应如何追缴。 一种观点认为，涉案犯罪所得中巴车已被追回，且已查封、扣押在案， 直接予以没收、上缴国库即可；另一种观点认为，应没收涉案犯罪所得 中巴车原物，但原物在使用过程中出现价值贬损的，应一并追缴贬值损 失；若原物产生孳息和收益，亦应一并追缴、上缴国库。
我们认可后一种财产处置方式，理由如下。
涉案财物处置应严格遵守相关法律规定，做到有法可依。关于涉案 财物处置，除了刑法第六十四条的规定之外，监察法实施条例第二百零 九条第二款规定：“追缴涉案财物以追缴原物为原则，原物已经转化为其 他财物的，应当追缴转化后的财物；有证据证明依法应当追缴、没收的 涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财 产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。”该条例以监 察法规的形式确立了追缴原物原则和等值追缴、没收原则。反有组织犯 罪法第四十五条以法律的形式确认刑法第六十四条中的违法所得的范围 包括孳息与收益等，且该条“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、 灭失或者与其他合法财产混同且不可分割的，可以追缴、没收其他等值 财产或者混合财产中的等值部分”的规定以法律形式引入并确立了等值追缴、没收制度，切断了犯罪分子企图通过消费、毁灭、混同等手段使 违法财产逃避追缴、没收的途径。
在贪污贿赂犯罪的财物增值的情况下，追缴范围应包括孳息与收 益，贪污贿赂犯罪的涉案财物以追缴原物为原则，此时追缴的范围应包 含原物及孳息和收益，若原物价值增加，产生孳息和收益，则应连同孳 息和收益一并追缴。这样既有利于固定证据更好地打击犯罪，又有利于 保障国家利益。例如，受贿犯罪行为发生时受贿房屋价值100万元，即 使案发时房屋价值200万元，也应追缴该房屋，案发前如已将房屋出租 收益10万元，后出售获200万元，则应追缴210万元(包含孳息和收 益),但犯罪数额应以犯罪行为时的价值100万元计算。特别强调的 是，在涉案财物的处置方面，应考虑指控贪污贿赂犯罪的特殊需要，尽 量移送给司法机关证据实物，因价值贬损、时限到期等因素应当先行变 现的，需要做好原始书证、物证的复印、拍照、录像及指认辨认等证据 固定工作。
在贪污贿赂犯罪的财物贬值的情况下，追缴原物时可能出现原物价 值贬损、价值减少的情形。实践中，犯罪所得特别是汽车、游艇、字画 等物品，大部分可能存在贬值的情况，致使国家利益遭受损失，在追缴 原物的同时，应适用等值追缴、没收制度，对于原物价值贬值、减损部 分，应一并追缴、没收。例如，本案贪污行为发生时车辆价值55万元， 案发时车辆价值只有8万元，犯罪行为人在使用过程中导致车辆价值减 损47万元，对于车辆价值减损47万元部分应连同贪污的车辆一并予以追 缴、上缴国库。若追缴原物已实际不可能，如出现原物无法找到、被他 人善意取得、灭失或与其他财产混同且无法分割情形，应追缴、没收其 他等值财物，以保障国家利益免遭损失。例如，行为人受贿一辆汽车价 值50万元，则犯罪数额应以50万元计算，后行为人以市场价45万元转 售给善意第三人，案发后则应追缴行为人50万元而非45万元。同样，原 物无法找到、灭失的或与其他财物混同且不可分割的，应追缴、没收其他等值财产。
综上所述，人民法院认定被告人私自截留单位接受捐赠的财物构成 贪污罪，且根据捐赠的性质、捐赠财物的价值等判决对被贪污的车辆及 车辆减损价值一并予以追缴且上缴国库，是正确的。
刑事辩护
