《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第679号]凌某1侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案-贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚
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二、主要问题
1．贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚?
2．如何认定“未经著作权人许可”?
三、裁判理由
（一）被告人凌某1贩卖普通侵权盗版光碟的行为应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪
本案在审理过程中对凌某1贩卖 800 张淫秽光碟的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪没有分歧。对于其贩卖 11240 张普通盗版光碟的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为应定性为侵犯著作权罪；第二种意见认为应定性为销售侵权复制品罪；第三种意见认为应定性为非法经营罪。
我们认为，根据本案具体情况，对被告人凌某1贩卖11240 张普通侵权盗版光碟的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。主要理由如下：
1. 凌某1贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式。根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、 计算机软件及其他作品：出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、 出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节”的行为。对于本罪客观构成要件中的“复制发行” 如何理解，司法实践中亟须明确。根据 1998 年出台的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版解释》）第三条的规定，刑法第二百一十七条第一项规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。该规定明确了复制行为与发行行为是否必须同时存在的问题，但并未明确如何理解“发行”的具体含义。
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条的规定， “发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。中华人民共和国新闻出版总署第二十号令颁行的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称 ‘发行’，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。” 2007 年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。”根据以上规定，应当认定销售侵权盗版光碟的行为也是发行的一种方式。
本案判决时，刑法和司法解释没有更加明确的规定，法院参照上述规定，认定批发、零售形式的销售行为是发行行为的方式之一，并依法认定凌某1贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式是正确的。
2011 年 1 月 10 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条第一款对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确。该款明确规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这一规定为有效解决司法实践中对于如何认定刑法第二百一十七条规定的“发行”，在认识和处理上提供了法律依据。
2. 凌某1的行为符合侵犯著作权罪的定罪要件。首先， 本案被告人的供述、证人证言、书证等证据充分证明凌某1以营利为目的实施了贩卖 11000 余张光碟的行为。对于这部分光碟，凌某1不能提供著作权人授权的证据，主观上明知该批光碟为盗版光碟，且行政执法机关的鉴定意见证明凌某1贩卖的该批光碟系非法出版物，因此应当认定该部分光碟是凌某1未经著作权人许可而发行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品， 复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份） 以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’……”凌某1贩卖 11000 余张侵权盗版光碟，属于该解释规定的“有其他特别严重情节”。综上，法院认为，凌某1的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。
3. 贩卖普通侵权盗版光碟的行为不宜认定为非法经营罪。我们认为，凌某1销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律、法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。然而并非所有的销售侵权复制品的行为，都认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。《出版解释》第十一条规定： “违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定明确了非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于该解释第一至十条规定的具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。2007 年“两高”联合发布的《知产解释（二）》第二条第三款也明确规定：“非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚。”2011 年发布的《知产意见》第十二条第二款再次明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的。按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”上述规定进一步明确了非法发行他人作品构成犯罪的，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，而应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。
（二）有证据证明涉案光碟系非法发行，发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”
在本案审理过程中，对于如何认定“未经著作权人许可”，存在两种意见：第一种意见认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人， 当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌某1发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。第二种意见认为，目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大， 被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上， 机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性， 也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。随着网络时代侵权盗版案件的增多，这样的证据要求愈发与现实办案实际相脱离。且这样的证据要求，无疑会导致大量的侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅可能造成“侵犯著作权罪”的虚置，还可能使我国知识产权政策频频遭到指责，陷人被动。《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”也就是说，行为人应当就其发行行为经过合法授权承担举证责任，这一特殊的认定规则是 2001 年《著作权法》修订时专门针对著作权保护的特点设立的。侵权嫌疑人不能提供著作权人的权利证明，即推定其侵犯著作权，该原则是目前国际上比较通行的做法。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。《著作权法》第五十二条规定的法律责任即指第四十七条规定的责任，其中包括“依法追究刑事责任”，而刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念。这是一个专业性很强的概念，我们认为在刑事法律没有明确规定的情况下，对于如何认定“未经著作权人许可” 可以参照著作权法的相关规定。在刑事审判中，对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。本案由于涉案光碟品种多、数量大，权利人分散，确实难以一一取得著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织等出具的涉案光碟的版权认证文书。但是，本案有被告人凌某1关于其明知所贩卖的系盗版光碟的供述、证人证言、行政执法机构出具的鉴定意见等证据证明涉案光碟系非法发行， 且被告人凌某1也不能提供其得到了“著作权人许可”的证明材料。综合全案证据，可以认定凌某1“未经著作权人许可”。 法院在本案判决时采纳了第二种意见。
我们认为，认定凌某1以营利为目的，未经著作权人许可， 发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《知产意见》第十一条规定：“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准， 有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件，为加大知识产权刑事司法的保护力度，依法惩处侵犯知识产权的犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。
刑事辩护
