《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）
［第1253号］曾某1非法经营案-开采、加工、销售稀土矿产品的行为是否构成非法经营罪的认定和把握
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一、主要问题
开采、加工、销售稀土矿产品的行为能否构成非法经营罪?
二、裁判理由
（一）曾某1开采、加工、销售稀土矿产品的行为不构成非法经营罪非法经营罪的构成以违反国家规定为前提。本案审理过程中，对被告人曾某1销售稀土矿产品的行为是否违反国家规定，存在两种意见。
一种意见认为，曾某1销售稀土矿产品的行为违反了国家规定。理由是∶国务院1991年颁布的《关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发〔1991〕5号，以下简称《5号通知》）第五条第二款规定，“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”。曾某1在未经许可的情况下销售稀土矿产品，违反了《5号通知》的规定。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。行政措施是指国家行政机关根据法律法规，对特定对象或具体事件采取的直接发生法律效力的一种行政行为。《5号通知》系国务院根据矿产资源法的规定制发，文件决定将钨、锡、锑、离子型稀土矿产品列为国家实行保护性开采的特定矿种，从开采、选冶、加工到市场销售、出口等各个环节，实行有计划的统一管理，属于一种行政措施，应当认定为刑法第二百二十五条中的“国家规定”。因此，曾某1销售稀土矿产品的行为违反了国家规定，且情节严重，构成非法经营罪。
另一种意见认为，《5号通知》虽然属于国家规定，但是本案认定曾某1销售的稀土来源不明，如果能够认定曾某1销售的稀土矿产品系其购买所得，应当认定其行为违反国家规定，且情节严重，构成非法经营罪；如果曾某1销售的稀土矿产品系其通过抵债所得，且其销售对象系有资质收购稀土矿产品的主体，其行为不属于非法经营行为，不构成非法经营罪。
我们认为，被告人曾某1的行为可以分解为开采、加工和销售行为。这三个行为涉及三个方面的国家规定。本案在案证据无法证明曾某1销售的稀土矿产品来源，从有利被告人的角度出发，如果认定涉案稀土矿产品来源于广苏公司，系因抵债而得，那么曾某1开采、加工、销售稀土矿产品的行为均不构成非法经营罪。理由如下∶
1.对曾某1的开采行为不宜追究刑事责任
曾某1的开采行为客观上虽然违反国家规定，但其主观上没有违法开采的故意，且其行为未达到情节严重的程度。根据矿产资源法第三条的规定，开采矿产资源必须经过批准、办理登记，并符合规定的资质条件。曾某1和郭茂春与广苏公司订立合同，为广苏公司开采稀土矿产品提供技术和劳务支持。广苏公司没有获得采矿许可证，客观上广苏公司和曾某1开采稀土的行为均违反了矿产资源法。然而，根据承包协议，广苏公司负责相关采矿许可证照的办理，郭茂春、曾某1仅负责具体开采事宜。在履行劳务合同过程中，广苏公司隐瞒了采矿许可证照未成功办理的事实，向郭茂春、曾某1提供了采矿许可证的虚假复印件。故不能认定郭茂春和曾某1主观上具有违法开采的故意。另外，从本案发生的特殊背景分析，广苏公司虽然没有实际获得采矿许可证，但其是经过崇左政府招商引资为开采稀土矿而专门成立，其边开采边申请采矿许可的行为得到当地政府的默许，和一般的未经许可偷采行为不同。基于这一背景因素考虑，行政执法机关、司法机关均未追究广苏公司违法开采的责任。同理推之，对作为承包广苏公司劳务的曾某1亦不应追究其违法开采的刑事责任，如对主观上不具有违法开采故意的行为追究刑事责任亦有客观归罪之嫌。
2.将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分离加工，未违反国家规定
本案中对涉案稀土存在氧化稀土、离子型稀土、碳酸盐稀土、草酸盐稀土等多种表述。离子型稀土矿是对矿山原始状态的称呼，经过加工之后生产出离子型稀土矿产品，草酸盐稀土和碳酸盐稀土属于离子型稀土矿产品。经向有关部门了解，稀土氧化物是稀土矿产品经过复杂的萃取、分离程序后得出的产品，其交易是不受限制的。草酸盐稀土和碳酸盐稀土都属于稀土矿产品，两者的区别在于沉淀的工艺不同。通过简单加工，碳酸盐稀土也可以转变为草酸盐稀土。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（国发〔2011〕12号）第二条第（五）项的规定，对稀土冶炼分离企业实行生产许可。《5号通知》第四条规定，国家禁止个体从事离子型稀土矿产品的冶炼。如果认定曾某1销售的稀土矿产品均来源于广苏公司，因广苏公司生产的是碳酸盐稀土，销售的稀土中有部分是草酸盐稀土，两者属于不同产品，曾某1必然存在加工行为。然而，相关资料显示，将碳酸盐稀土加工成草酸盐稀土的行为不属于冶炼分离，故曾某1的加工行为未违反上述国家规定。
3.曾某1的销售行为不属于自由买卖，未违反国家规定
矿产资源法第三十四条规定，国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品，“任何其他单位或者个人不得收购”“开采者不得向非指定单位销售”。《5号通知》第五条规定，离子型稀土矿产品属于国家统一收购的矿产品，个人不得收购，严禁自由买卖。《5号通知》属于国家行政机关在进行行政管理活动时的临时行政措施，属于国家规定。然而，如果认定曾某1系因抵债获得稀土，那么其并未实施收购稀土的行为，且销售的对象是有加工稀土资质的企业，属于定向选择，故不属于“自由买卖”，不应认定其违反矿产资源法和《5号通知》的规定。此外，曾某1系出于抵债原因而获得稀土，与出于牟利目的收购稀土本质不同，而且其合伙人郭茂春这种抵债方式已获得崇左中院调解书的确认。抵债后，曾某1并未为了追求价位而将稀土矿产品自由销售，而是销售给有加工资质的公司，不同于一般的自由买卖行为，更与专门倒卖稀土行为有本质不同。另从期待可能性理论分析，如果认定曾某1违反了国家规定，实际剥夺了其实现债权的权利，其当初的抵债就毫无意义。可见，曾某1将抵债获得的稀土矿产品留而不卖不具有可期待性。相反，因抵债获得稀土矿产品后，曾某1将稀土矿产品销售给有加工稀土资质的企业是比较合理的选择。故不应认定曾某1违反“不得向非指定单位销售”“禁止自由买卖”的规定。
此外，结合本案其他一些因素考虑，亦不宜追究曾某1的刑事责任。其主要原因为关联案件均未作犯罪处理。根据相关材料反映，与曾某1相似的行为均未受到刑事追究。曾某1的合伙人郭茂春和广苏公司都存在销售稀土的行为，但均因多种因素的考虑未追究相关责任，其中郭茂春将稀土拉走抵债的行为还得到崇左中院调解书的确认。广苏公司的相关负责同志在证言中还提到曾某1和郭茂春自售稀土的做法符合当时稀土界的行规。从这一角度分析，出于打击面和政策平衡的考虑，对曾某1的行为也不宜追究刑事责任。
（二）对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度
仅从文件规定分析，买卖稀土矿产品的行为违反了矿产资源法、《5号通知》关于离子型稀土“个人不得收购”“实行统一收购”“严禁自由买卖”的规定，情节严重的，似可构成非法经营罪。然而，从上述文件实际执行情况来看，稀土矿产品销售在国内实际未实行严格管控，故对一般稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任，目前应持审慎态度。主要理由是∶
1.稀土矿产品销售在国内尚未实行严格管控
《5号通知》虽然仍有效，但该文件所提中国有色金属工业总公司和国务院稀土领导小组已被撤销或解散，目前国土资源部和工信部是稀土行业的主要管理部门。根据《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（国发〔2011〕12号）以及工信部相关资料，目前我国对开采稀土矿、冶炼分离加工实行严格的指令性计划管理，但对稀土（准确地讲是稀土氧化物，即加工后的稀土产品）的销售并未实行指令性计划。可见，我国对稀土行业的管控主要集中于开采、加工而非销售环节。对稀土矿产品销售的主要管理手段是要求稀土企业必须通过增值税防伪税控系统（稀土企业专用版）开具增值税专用发票和增值税普通发票。
2.我国取消稀土出口配额制度在一定程度上意味着对稀土矿产品销售管控的放松
2012年3月，美国、欧盟、日本提出磋商请求将我国稀土、钨、钼三种原材料出口限制措施诉诸世界贸易组织（WTO）争端解决机制。2014年8月，WTO公布了美国、欧盟、日本诉中国稀土、钨、钼相关产品出口管理措施案上诉机构报告，裁决认定中方涉案产品的出口关税、出口配额措施不符合有关世贸规则和中方加入世贸组织承诺。2015年年初，我国正式取消稀土出口配额制度，企业只需凭出口合同就可以申领出口许可证，无须再提供批文。可见，我国已在很大程度上放松了对稀土国际贸易的管控。目前，虽然没有正式文件对国内稀土销售行为放松管控，但综合国内和国际实际情况分析，对稀土矿产品国内销售行为实际未实行严格管控措施。
综上，韶关市中级人民法院依法撤销原判，作出证据不足，宣告曾某1无罪是正确的。另外，基于稀土矿产品销售在国内未实行严格管控的实际情况考虑，对稀土矿产品销售行为以非法经营罪追究刑事责任应持审慎态度。
刑事辩护
