案 由 诈骗
案 号 （2020）冀01刑终233号
河北省无极县人民法院审理河北省无极县人民检察院指控被告人雷某犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）冀0130刑初78号刑事判决。宣判后，被告人雷某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员陈旭出庭履行职务，被害人崔某及其委托的诉讼代理人王某2（崔某丈夫），以及上诉人雷某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年1月7日至2014年12月8日，被告人雷某利用其找人伪造的房产证和本人伪造的购房款收据作为抵押，分别向张某1、王某1、崔某借款200000元、190000元、600000元用于偿还个人债务，后雷某偿还王某1利息40000元，偿还张某1利息40000元。
上述事实，原审法院认为有河北群丰房地产开发有限公司出具的证明、无极县房地产管理办公室出具的证明、中国农业银行借记卡明细、到案经过及出所登记表、户籍证明信、无极县公安局出具的证明、崔某银行账户流水、被告人雷某的供述、被害人崔某的陈述、崔某记录的借雷某款项的明细、一份手写的借款抵押合同复印件、被害人王某1的陈述、被害人张某1的陈述、一份借条复印件、张某1的中国农业银行银行卡交易明细、房屋买卖协议书复印件、赵某和雷某的离婚证复印件、证人蒲某的证言、证人黄某的证言、黄某的中国农业银行金穗借记卡明细对账单及一份借条复印件、一份房屋买卖协议书与一份协议书、证人魏某1的证言、证人杨某1的证言及一份借条复印件、证人赵某1的证言、证人冯某从的证言及一份借条复印件、证人田某1的证言、证人张某2的证言、证人安某1的证言、证人杨某2的证言、证人尚某的证言、证人贾某的证言、证人袁某的证言、证人姚某的证言、证人赵某2的证言、证人陈某的证言、证人李某1的证言、证人李某2的证言、证人梁某的证言、证人田某2的证言、证人张某3的证言、证人王某2的证言、证人魏某2的证言等证据证实而予以认定。
原审法院根据上述事实及相关法律规定，以诈骗罪判处被告人雷某有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令被告人雷某退赔被害人张某1经济损失人民币二十万元；退赔被害人王某1经济损失人民币十九万元；退赔被害人崔某经济损失人民币六十万元。
雷某上诉提出：在借得崔某钱款后，其用银行卡多次向崔某的银行卡支付的利息（数额记不清了，以银行流水为准），以及偿还王某1的60000元，偿还张某140000元均不应作为诈骗数额，且一审量刑过重，应从轻改判。
经审理查明，2014年1月7日至2014年12月8日期间，上诉人雷某利用其找人伪造的房产证、购房款收据、购房协议书以取得出借人信任，以借款名义分别取得张某1人民币200000元、王某1人民币190000元、崔某人民币640500元。雷某在取得钱款后，以支付利息之名返还张某1人民币40000元、王某1人民币40000元、崔某100500元。雷某将取得的钱款主要用于偿还个人其他债务后逃离。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
一、书证
1.出借人为张某1的借条复印件并附房屋买卖协议书复印件、雷某2013年4月28日购买田某房屋买卖协议书复印件、赵某2013年3月12日购买田某房屋买卖协议书复印件等书证证明：雷某借张某1现金200000元，以人和家园东区3号楼四单元一楼东门房产，附加奔腾Ｂ50一辆，车号冀Ａ×××××作抵押，雷某提供了房屋买卖协议书等材料。
2.出借人为魏某2的借条复印件及田某2010年2月4日购买田某房屋买卖协议书复印件、雷某2013年3月24日购买田某房屋买卖协议书复印件等书证证明：雷某于2014年7月2日向魏某2借款200000元，担保人为田某2。借款时，雷借提供了房屋买卖协议书等材料。
3.雷某与崔某借款时签订的借款抵押合同复印件、借条及盖有河北群丰房地产开发有限公司印章的收据复印件等书证证明：雷某以三套房产作抵押向崔某借款3000000元，并补充有“又借100000元”、“借崔某现金430000元”的借条字样，合同上有雷某多处签名及担保人杨某2等人的签名。雷某向崔某借款200000元，并补充有“又借10500元”的借条字样，借条上有雷某签名及担保人杨某2等人的签名。
4.张某1的中国农业银行银行卡交易明细清单载明张某1转支200000元的流水记录。
5.黄某的中国农业银行金穗借记卡明细对账单载明：黄某于2014年7月2号有网银转账190000元的支出记录。
6.崔某银行账户流水明细及银行卡取款凭条载明了崔某银行账户资金流进流出情况。
7.雷某中国农业银行账户流水明细及对账单载明了雷某银行账户资金流进流出情况及9.87元的余额状态。
8.河北群丰房地产开发有限公司出具的证明材料证明：田某购房款票号为XXXXXXX的收据不是群丰房地产开发有限公司的票据。
9.无极县房地产管理办公室出具的证明材料及石无房证字第02××17号房屋所有权证存根复印件证明：公安机关出具的房产证号02××17，户主为雷某的房产证与档案不一致。
10.到案经过证明：雷某于2018年8月22日在大觉山景区被资溪县公安局民警将抓获。
11.户籍证明信证明了雷某的自然人身份信息。
12.无极县公安局出具的证明材料证明雷某无违法犯罪记录。
二、被害人陈述
13.被害人张某1的陈述证明：2014年1月份，其朋友杨某1说他同事雷某想借点钱，用他在人和家园东区3号楼四单元一楼东门的房产做抵押。2014年1月7日，其转账到雷某的农行账号上200000元，雷某打了个借条，并拿出了一份房屋买卖协议书作抵押，还约定用他开着的一辆车牌号为冀Ａ×××××的奔腾Ｂ50轿车作抵押，担保人是杨某1。雷某借钱后付了几个月的利息就不付了。其联系不到雷某，就找担保人杨某1，杨某1说雷某跑了。
14.被害人王某1的陈述证明：2014年7月份，黄某介绍雷某向其借走了200000元。雷某说是在城北开的厂子急需资金周转，并用他父亲雷某的房产证（石无房产证城区字第××号，坐落在人和街南段东侧）和一份雷某购买田某房屋的买卖协议作抵押。其把现金交给了黄某，黄某再用他的农行账号转给了雷某。当时转了190000元，扣除10000元的利息，并签了一份借条，担保人为田某2。
15.被害人崔某的陈述证明：2014年10月份，雷某说他厂子急需用钱周转，急需借300000元，并把房屋所有人雷某位于人和街南段东侧的家属院一处平房的房产证和一份户名为田某的购房收据，以及他本人的身份证一起交给其作为抵押，并说好由陪同雷某的安某1作担保，并和其签了一份借款抵押合同。之后，其分几次给雷某转账共640500元，借钱时都写了条。其于2014年11月21日又借过雷某8万元，但没有打条，有转款凭证。雷某后来不还钱，银行流水中有显示。其后来找不到雷某就报警了。
三、证人证言
16.证人杨某1的证言证明：2014年1月初，其给雷某作担保向张某1借了200000元，用甲方为田某，乙方为雷某的房屋买卖协议书作抵押。雷某给过20000元利息，打到其卡上后其再转给张某1。
17.证人黄某的证言证明：2014年7月份，其在王某1处为雷某介绍借过一笔200000元的钱款。雷某当时签了一份借魏某2现金200000元借条，担保人写的是田某2，利息四分。雷某当时还用其父亲雷某的房产证（石无房权证城区字××号）和一份房屋买卖协议书（甲方田某，乙方雷某）借的款。于2014年7月2日转给雷某190000元，利息10000元提前扣除。魏某2当时没有在场，与魏某2合伙做生意的王某1让写的魏某2的名。雷某分别于2014年8月6日、10月5日、11月26日、9月6日往其农行卡各转了10000元，都是雷某给王某1、魏某2的借款利息。2014年4月23日转其20000元是雷某还其利息。
18.证人田某2的证言证明：雷某向别人借钱，其给他作过担保。其是黄某、王某1提供的“今借魏某2现金200000元的借条复印件”上载明的担保人。
19.证人魏某2的证言证明：其没有借给雷某钱，黄某、王某1提供的2014年7月2日借条复印件显示的借款是王某1借给雷某的钱。王某1告诉其借条上写了其名字。
20.证人李某2的证言证明：雷某领着崔某到其开的鑫昌酒业经销中心刷过ＰＯＳ机，一次是2014年11月3日刷了29950元，一次是2014年11月10日刷了49990元。
21.证人梁某的证言证明：其工行卡分两笔共计转给雷某农行卡上的80000元，是雷某借崔某的钱。
22.证人安某2、杨某2及其妻子尚某的证言分别证明：安某2、杨某2、尚某在雷某向崔某借钱时作过担保，并在借款抵押合同上签了字。
23.证人赵某1、冯某从、田某1、张某2、贾某、袁某、陈某、李某1、张某3的证言证明：雷某用转账的方式于2014年11月10日、12月8日共归还赵某150000元借款；于2014年12月8日归还冯某从50000元借款；于2014年11月2日、2014年7月5日共归还田某122000元借款；于2014年11月7日、12月8日共归还张某235000元借款；于2014年11月10日归还贾某10000元借款；于2014年7月9日、12月8日共归还袁某70000元借款；于2014年7月3日归还陈某50000元借款；于2014年7月4日归还李某1100000元借款；两次共归还张某3230000元借款。
25.证人蒲某（雷某的母亲）的证言证明：雷某于2015年1月23日前的五六天就不回来了，不知道干什么去了，联系不上。
26.证人赵某2（赵某3的父亲）的证言证明：雷某和赵某3是姑舅弟兄，赵某3给雷某担保了贷款。雷某跑了后，赵某3也就走了。
四、被告人的供述与辩解
27.被告人雷某的供述证明：其以前借别人高利贷，因凭担保借不到钱，就通过大街上办假证的人伪造了其父亲雷某的房产证以及其名下的房产证，还有假的房屋买卖协议书分别向崔某、张某1借钱，还通过黄某的介绍借过钱。其向张某1借过200000元，还过利息。其通过黄某的介绍借过200000元，直接扣了10000元的利息，借条上的出借人写的是魏某2的名字，还过利息。其只记得借过崔某三次款，分别是300000元一次，100000元一次，200000元一次。给崔某的200000元借条是其写的，下面又写的借款210500元是崔某写的，因给不了崔某利息，是加的10500元利息，崔某让写成了欠款。借崔某的300000元，其记着是分几次转的账，不记得给的现金，也不是同一天转的。抵押合同上写的“又借100000元”，其收到过该笔转款，当时只说用三天，就没另打条，给过崔某利息。借来的钱还了借别人高利贷的利息，自己花了一部分。其于2014年年底或2015年初离开无极县先后去了内蒙、沈阳、山东等地。
以上证据，本院予以确认。
一审判决中所列的其他证据，因与认定的案件事实无关联性，或不具备客观性而不予采纳。
根据本案证据，以及控辩双方的意见，本院综合评判如下：
关于雷某上诉所提在借得崔某钱款后，其用银行卡多次向崔某的银行卡支付的利息（数额记不清了，以银行流水为准），以及偿还王某1的60000元，偿还张某140000元均为不应作为诈骗数额，且一审量刑过重，应从轻改判之意见。
经查，雷某以借款名义获得张某1、王某1、崔某等人钱款后，确有向上述三人打款的记录，该事实除雷某的供述外，还有银行流水明细，以及张某1、黄某等人的言词证据予以证实。雷某以借款为名，实则是以诈骗方式取得他人的钱款，所取得的钱款均系违法所得，对于雷某在取得钱款后向被害人支付的钱款只是为继续犯罪而采取的手段，并非民间借贷之行为，故不能按民法上的利息来处理，其诈骗犯罪数额应扣除已退回的钱款，按最后实际诈骗所得数额计算。具体的诈骗犯罪数额如下：雷某以借款名义取得张某1钱款200000元，扣除雷某转回的40000元，故诈骗张某1的数额为160000元；雷某以借款名义取得王某1钱款190000元，虽分多笔转给黄某共60000元，但黄某否认雷某于2014年4月23日转给黄某20000元是雷某付给王某1、魏某2的利息，因雷某与黄某之间确实存在着经济往来，故不能认定该20000元为雷某退给王某1、魏某2的钱款，扣除雷某转回的40000元，故诈骗王某1的数额为150000元；雷某与崔某签定有借款抵押合同及借条，载明的借款数额共计640500元均经雷某签字确认，且有银行的转款记录予以印证，并与崔某的陈述相吻合，但在2014年11月15日至2014年12月23日期间，银行流水中有雷某多次给崔某转款共计410500元的记录，鉴于诉讼代理人提交了2014年12月9日崔某与雷某之间互相转款230000元的银行转款凭证，故该230000元不能认为是雷某的还款，对于崔某另提出于2014年11月21日又借过雷某8万元之主张，雷某对该次借款虽不认可，但银行转账记录中确实存在当日转款8万元之记录，应从雷某还款中扣除，雷某最后返还的总钱款为100500元，至于崔某与雷某之间的现金给付，因无证据支持而不予采纳，故雷某诈骗崔某的数额为540000元。上诉人所提扣减部分犯罪数额的意见予以支持，量刑时予以考虑。诉讼代理人所提转款的230000元部分不属退还数额的意见予以支持。
本院认为，上诉人雷某以非法占有为目的，以虚假的房产证、购房协议及收据取得被害人信任，并以支付利息作幌子，骗取张某1、王某1、崔某等钱款共计850000元，并将骗取的钱款主要用于偿还个人其他债务后逃离，雷某之行为已构成诈骗罪，属犯罪数额特别巨大。上诉人上诉所提及诉讼代理人所提于法有据的合理部分予以支持。原审审判程序合法，定罪准确，但认定雷某犯罪的数额部分事实不清，且对违法所得的处理部分适用法律不当，应予纠正。根据雷某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第（三）项、第二百四十四条，以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河北省无极县人民法院（2019）冀0130刑初78号刑事判决第一项中对雷某的定罪部分；
二、撤销河北省无极县人民法院（2019）冀0130刑初78号刑事判决第一项中对雷某的量刑及执行刑期部分，以及第二项违法所得的处理部分；
三、上诉人雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2029年2月21日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）
四、依法追缴雷某违法所得的人民币八十五万元，不足部分责令雷某分别退赔被害人张某1人民币十六万元、被害人王某1人民币十五万元、被害人崔某人民币五十四万元。
本判决为终审判决。
审判长 杨占栓
审判员 张瑞征
审判员 彭 冲
二〇二〇年七月二十七日
书记员 高亚楠
书记员 陈 烁
