《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）
[第704号]刘某1抢劫案-如何判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”
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二、主要问题
在形迹可疑人员身上发现疑似与犯罪有关物品的，如何判断其是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”？
三、裁判理由
自首的成立必须同时具备自动投案和如实供述罪行两个 要件，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行”的情形规定为“应当视为自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）又进一步明确规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、 随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”可见，判断行为人是属于“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关键在于司法机关是否掌握客观并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据，能否在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系。
本案审理时，《意见》尚未出台。审理过程中，对于被告人刘某1是否成立“形迹可疑”型自首存在截然不同的两种意见。一种意见认为，刘某1是在被他人追赶过程中被巡逻民警发现而被截查的，当场从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等作案工具，刘某1是在无法对其所携带的物品进行合理解释的情况下被迫供述其罪行的，其不具备投案的自动性，只能认定为坦白，不能认定为自首。另一种意见则认为，仅从刘某1被他人追赶以及从其身上查获的物品难以认定其具有犯罪嫌疑，而且其是在被采取强制措施之前供述公安机关尚未掌握的罪行，带领公安人员找到被害人刘小某和证人马某卫取证，使案件得以侦破，应成立自首。之所以存在上述分歧，主要原因在于对《解释》中的“形迹可疑”型自首的理解不同。认定“形迹可疑”型自首，不仅要准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别。因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着“形迹可疑”型自首中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提不能成立。
从审判实践看，“形迹可疑”有两种较为常见的情形。一种情形是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这种情形下的行为人情况又分为两种：一种是行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。对于此类情况， 实践中对此无争议，一般都将其认定为自首。另一种是行为人因形迹可疑被司法人员盘问，行为人向司法机关供述了其犯罪事实，司法机关工作人员随即在其身上、交通工具上或盘问时的住所等处发现与犯罪有关的物品的，是否视为自首？此类情况在《意见》出台前争议较大。例如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，对于这种情况，有的法院将其视为自首，有的法院不认定为自首。为了统一执法尺度，《意见》出台时，在第一条第二款明确规定了此类情况不再认定为自首。但需要注意的是，《（最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见）的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中特别指出：“如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方 500 米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。”对于其他类似情形，均应当根据行为人当时的自首是否具有实质意义来具体把握。
“形迹可疑”的另一种常见情形是，某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常， 但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的“形迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。而犯罪嫌疑指的是司法机关掌握足以认定行为人实施某种犯罪的证据或者线索，通过逻辑判断认定行为人有作案的重大嫌疑，一旦确立犯罪嫌疑，“形迹可疑”型自首便无法成立。形迹可疑和犯罪嫌疑容易混淆。首先，形迹可疑者与犯罪嫌疑人都是盘问的对象，《人民警察法》规定，民警对形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员，可以当场盘问、检查，这决定了两者的归案都具有一定程度的被动性；其次，形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判 断，具有主观性；最后，判断形迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常识、常理、常情和工作经验，都有或者不排除一定的证据或者线索。
形迹可疑和犯罪嫌疑虽然容易混淆，但也存在区别。首先， 判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测； 犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。其次，形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。最后，形迹可疑仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等， 两者对证据和线索的要求不同。
在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、 紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人， 其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，便成为犯罪嫌疑人， 而不仅仅是形迹可疑。而对于侦查机关来说，案件的侦查程度已经可以对行为人采取强制措施。也就是说，能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
具体到本案，由于被害人刘小某系卖淫女，其因惧怕暴露卖淫违法行为而在被刘某1抢劫后不敢报警，其朋友马某卫在追赶刘某1过程中见巡逻民警将刘某1截停亦未上前指认刘某1实施了抢劫行为，而是直接返回住处。巡逻民警是因为刘某1深夜被他人追赶，认为其形迹可疑而将其截停，当时刘某1的抢劫罪行尚未被侦查机关掌握，而且在被害人刘小某不敢报案的情况下侦查机关也不可能掌握该宗抢劫案件的发生。虽然巡逻民警将刘某1截停后从其身上查获了手电筒、手套、水果刀等工具，对其可能实施犯罪产生怀疑并将其带至派出所进行调查。但在没有被害人刘小某报案和证人马某卫指认的情况下， 这些物品也可以作为正常生活用品予以解释。水果刀是折叠水果刀，并非管制刀具，行为人可以辩解为自己随身携带用于削水果用，电筒是晚上行路用于照明，手套是自己平时上班用的工具，后面有人追赶其完全可以称自己是被人追抢或追打，而追赶人马某卫此时已离开现场，被害人刘小某也未报案，民警此时根本不知道已有犯罪发生。因此，仅凭借查获的这些物品难以将刘某1与具体的抢劫案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，从侦查机关对刘某1采取的是留置盘问措施以及所作的是询问笔录而非讯问笔录也可看出，民警只是感觉刘某1系形迹可疑，而非犯罪嫌疑。没有刘某1本人主动如实供述抢劫罪行并带领侦查人员寻找刘小某配合调查，此案是无法侦破的， 故其归案具有自动性，应当认定为自首。此外，刘某1是在被采取刑事拘留强制措施之前主动供述公安机关尚未掌握的抢劫罪行的，从这一角度来[第703号]余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”
来源： 刑事审判参考 日期：2022-08-23 阅读：597次
《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）
[第703号]蒋某1爆炸、敲诈勒索案-余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1．被告人蒋某1主动供述公安机关未掌握的另两起敲诈勒索犯罪，与公安机关已掌握的爆炸后敲诈勒索犯罪是否属不同种罪行？是否构成自首？
2．本案未造成被害人死亡，能否适用死刑？
三、裁判理由
（一）被告人蒋某1主动供述的公安机关未掌握的两起敲诈勒索罪行，与公安机关已掌握的爆炸后敲诈勒索罪行属同种罪行，不构成自首
在本案审理中产生两种意见。一种意见认为，蒋某1在泰康医院实施爆炸并进行敲诈勒索的行为构成爆炸罪，不构成敲诈勒索罪。因此，其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行，构成自首。另一种意见认为， 蒋某1归案时，司法机关已掌握了其涉嫌爆炸罪、敲诈勒索罪的罪行，故其主动供述的另两起敲诈勒索犯罪属同种罪行，不构成自首。
刑法第六十七条第二款规定：“……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。”这在理论上一般被称为“余罪自首”或者“准自首”。1998 年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条进一步规定：“……被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行 的，可以酌情从轻处罚……”在上述规定中，有两点需要注意：
首先，应当明确，对于如何判断“同种罪行”、“不同种罪行”，在司法实践中一直坚持的标准是，原则上以罪名（或者犯罪构成）区分，罪名不同的，一般属不同种罪行。这种观点也得到了刑法学界的肯定，成为通说。但 2010 年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对何为“同种罪行”作了进一步的明确。《意见》 第三条第二款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”
其次，《解释》既然区分了“司法机关已掌握的罪行”和“判决确定的罪行”两种情形，说明这两者应该有所区别，否则就没有必要并列规定。前一种情形，则是指司法机关已了解到一定线索、证据，可以形成合理怀疑的罪行。后一种情形很明确，是指法院判决确认的罪行。司法机关已掌握的罪行与判决确定的罪行构成不同罪名的情况在司法实践中并非个例。例如，公安机关已掌握的罪行构成两个罪名，但检察机关对次要罪名未起诉，法院亦未认定，即为适例。
综上，《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定， 属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”， 不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。
本案中，蒋某1归案时，公安机关已经掌握了其为敲诈勒索而实施爆炸的罪行。从犯罪构成看，该行为构成爆炸罪、敲诈勒索罪两个罪名。但理论上和实践中一般都认为，这种情形属于牵连犯，即以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯的特征之…就是实施两个行为，符合两个犯罪构成，触犯两个不同的罪名。所以说， 牵连犯属实质的数罪，即行为本来构成两个罪，但按照刑法理论和司法惯例一般都择一重罪从重处罚，当然刑法有特殊规定的除外。既然在蒋某1归案时，公安机关已经掌握了其涉嫌爆炸并敲诈勒索的罪行，该罪行构成爆炸罪、敲诈勒索罪，所以， 此时公安机关已经掌握了蒋某1涉嫌这两个罪名。蒋某1归案后主动如实供述的另两起敲诈勒索，与公安机关已掌握的部分罪行都构成敲诈勒索罪，属于同种罪行，故不能认定为自首。
（二）本案被告人罪行极其严重，应当依法适用死刑
关于本案的量刑，在审判过程中也形成两种意见。一种意见认为，蒋某1犯罪未造成死亡结果，且其归案后如实供述罪行，有坦白情节，认罪态度较好，被害人员已由当地政府和泰康医院妥善安抚，不适用死刑亦可实现“案结事了”。另一种意见认为，蒋某1在公共场所实施爆炸，对社会稳定和公众的心理均造成巨大危害，犯罪情节和后果特别严重，主观恶性深， 人身危险性大，属严重危害社会的犯罪分子，应当适用死刑。
虽然本案未造成被害人死亡，且蒋某1归案后主动如实供述了公安机关尚未掌握的在泰康医院实施第一次爆炸及敲诈勒索李牛圣、曹玲英的犯罪事实，有坦白情节，认罪态度较好， 但仍不足以对其从轻处罚。理由是：《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第六条规定：“宽严相济刑事政策中的从‘严’，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑； 对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。”第七条规定：“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于……故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪……要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”根据上述政策要求，就本案而言：
首先，从犯罪性质方面看，本案系故意危害公共安全犯罪， 侵害不特定多数人的人身安全和重大公私财产安全，历来是刑法严惩的重点。
其次，从主观恶性和人身危险性方面看，蒋某1为谋私利而选择在医院这一特殊公共场所实施爆炸犯罪，置医护人员和就医患者的死活于不顾，伤及无辜，动机卑劣，主观恶性极深； 且在医院第一次爆炸后即到李牛圣经营的商店门口放置炸药， 在敲诈未遂的情况下又到医院实施第二次爆炸，犯罪意志坚定，人身危险性极大。
最后，从犯罪后果看，蒋某1两次爆炸造成一人重伤（被害人右手功能全部丧失，属五级伤残；右下肢膝关节功能达不到功能位，属六级伤残）、一人轻伤及多人轻微伤，并造成财产损失 20 余万元，对公众心理、群众安全感和社会稳定均造成了巨大危害，引起极大的恐慌，犯罪后果特别严重。
因此，综合本案情节来看，蒋某1罪行极其严重，应当依法适用死刑。说其亦成立自首。
刑事辩护
